Sentencia CIVIL Nº 732/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1968/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120180009490

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1968/2021

Negociado: EC

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 4953/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 6)

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR S COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: ARCADIO PALOP FERNANDEZ

Apelado: Julián y Paloma

Procurador: MARIA DOLORES ARMARIO RODRIGUEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN RIVERA ROMAN-NARANJO

S E N T E N C I A Nº :732/22

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2

Procedimiento Ordinario nº 4953/2018

Rollo de Apelación núm 1968

Año: 2021

En la ciudad de Cádiz a día 18 de Julio del 2022

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante CAJA RURAL DEL SUR

, y parte apelada Paloma y Julián

; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2

de los de CÁDIZ

, se dictó sentencia con fecha 15/09/2021

cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO

QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por el

Procurador Dña. Mª Dolores Armario Rodríguez en nombre y representación de D.

Julián y Dña. Paloma contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE

CREDITO se DECLARA:

1-La NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interésvariable (cláusula

'suelo') prevista enla ESTIPULACIÓN TERCERA BISb) de la escritura de

PRÉSTAMO otorgada en fecha 24 de marzo de 2003 y todo ello, con los efectos

inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

2- Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la

devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando

su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en

aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula,

aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura, desde la

firma de la escritura hasta la fecha del pacto de renuncia de 16 de julio de 2015, más

el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula

desde la fecha de cada cobro, y que asciende un neto de 7.416,89 euros, más 2021,77

euros de intereses legales,sin perjuicio de su actualización a la fecha de pago y del

devengo de los intereses del art 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia.

3- Todo ello con imposición de costas procesalesa la parte demandada'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de CAJA RURAL DEL SUR

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Debe examinarse en primer lugar, aunque la parte lo articule en su motivos de impugnación cuarto (se entiende que debe ser tercero), la nulidad de la denominada clausula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 24 de Marzo de 2003. La escritura referida de 24 de Marzo de 2003, establecía un interés inicial fijo durante un año al 4,50%, transcurrido el cual, se establecía un interés variable consistente en adicionar al euribor la cantidad de un 1 %, no obstante indicaba que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a), o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el 13 por ciento nominal anual ni ser inferior al 4,50 % nominal anual'. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni la Oferta Vinculante firmada por los prestatarios, y en cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', la ausencia de información sobre dicha clausula ya hace pensar que la prestataria ignoraba el contenido de la clausula suelo. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en las escrituras de préstamo hipotecario y ampliación la existencia de la cláusula suelo, se da mucha más relevancia a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben mantenerse en este punto los pronunciamientos realizados.

2º.- Se plantea asimismo la validez del acuerdo de 16 de Julio de 2015 para la eliminación del tipo mínimo de interés y la renuncia por la parte actora del ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de dicha clausula suelo. En dicho documento, tras describir el préstamo realizado, se indicaba que llegaban a un nuevo acuerdo consistente 'en eliminar el limite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0%, estableciéndose un tipo fijo del 2,5% a aplicar al préstamo hipotecario objeto del presente durante 36 meses y un nuevo diferencial del 2% sobre el indice de referencia pactado, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo', acompañándose de una renuncia a realizar cualquier reclamación derivada de dicha clausula. Es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... Si bien esta Sala en cuanto al acuerdo novatorio, en asuntos semejantes, no había considerado en anteriores sentencias, que se produjese la transparencia suficiente para el perfecto conocimiento y convalidación del acuerdo nulo, no obstante, tras las nuevas sentencias del TS, siendo de citar la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 entre otras, ha entendido necesario cambiar dicho criterio, y así dicha jurisprudencia establece que '7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE. 8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. 9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo de dos años, y después el mantenimiento del interés variable inicial pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas. 10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'. 11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 2.5% por un interés fijo del 2,25% durante dos años y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio. 12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. 13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante dos años y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. 14.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario'. En consecuencia, en el presente supuesto, suprimida la clausula suelo, fijándola en el 0,0%, estableciéndose un tipo fijo del 2,5% a aplicar al préstamo hipotecario durante 36 meses para luego volver a liquidar conforme al tipo de referencia pactado y nuevo diferencial 2%, sin clausula suelo, debe entenderse el acuerdo plenamente transparente, y por tanto de obligada aplicación y cumplimiento en relación a la fijación de los intereses remuneratorios.

3º.- En cuanto a la influencia que a los presentes efectos tenga esa mención recogida en el acuerdo de que: 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de Préstamo fue informado por la Caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', es preciso indicar que la citada mención ni forma parte del acuerdo en sí mismo, ni consta la forma en que se haya producido su gestación, siendo una clausula que por su generalidad no tiene un contenido preciso sino una forma de intentar evitar los efectos de la nulidad de la clausula suelo. Pero a mayor abundamiento, si hubiese existido esa información precisa y completa de forma previa, debería haberse acreditado en el procedimiento, lo que no se ha realizado, y asimismo de ser cierto ello, no sería preciso ni un nuevo acuerdo pactando la eliminación de la misma, ni una renuncia al ejercicio de acciones, que unicamente cabe caso de nulidad de la clausula por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso. En cuanto a la clausula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en dicho acuerdo, conforme al cual ' 'Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto'. En relación a esta misma clausula, la STS de 28/09/2021 indicaba: '15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C- 13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'. 18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'. Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, información necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, es procedente acordar la nulidad de la misma, manteniendo en este punto la sentencia de instancia. En consecuencia, procede devolver al consumidor las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la clausula suelo, ahora bien, ello hasta el acuerdo novatorio de fecha 16 de julio de 2015, como ha realizado la sentencia de instancia.

4º.- Se impugna en ultimo lugar la imposición a la apelante de la costas de la alzada por entender que existen dudas de hecho y de derecho que la exonerarían de dicha condena. En este punto es preciso aplicar la STS 472/2020, de 17 de septiembre, cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero, en la que se declaró: '[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'. La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. En su consecuencia y aplicando la anterior doctrina, debe mantenerse la imposición de costas realizada en la instancia, por lo cual y desestimada íntegramente la apelación procede confirmar la sentencia recurrida, todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DEL SUR

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2

de los de CÁDIZ

en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.