Sentencia CIVIL Nº 732/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1819/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00732/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 47 1 2019 0000441

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001819 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000229 /2019

Recurrente: RIEGOS Y CONDUCCIONES, S.L., MAN TRUCK & BUS AG

Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 732

Ilmos. Sres.

Don Juan Martínez Pérez

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de julio de dos mil veintidós.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 229/2019 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes-apelados Riegos y Conducciones, S.L. representado/s por el/la procurador/a Sr/a Bermejo Garres y defendido/s por el/la letrado/a Sr/a Concheiro Fernández y como parte demandada y ahora apelante-apelada MAN TRUCK & BUS AG, representada por el/la procuradora Sr/a De Vicente y Villena y defendida por el/la letrado/a Sr/a García Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de julio de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Riegos y Conducciones, S.L., contra Man Truck& Bus SE y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 10818,19 euros más los intereses legales desde la fecha de adquisición del camión, según el cuadro expuesto en los antecedentes de hecho.

Sin imposición de costas'(sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes y la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a las otras partes, habiéndose formulado oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1819/2021, y se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2022

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Riegos y Conducciones, S.L contra MAN TRUCKS & BUS SE (en adelante MAN) en la que se ejercita la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia del conocido como 'cartel de los camiones'. Tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y prescripción, cuantifica los daños en un 5% del precio de los camiones, lo que supone reconocer a los actores las sumas de 10.818,19 euros, con sus intereses legales, sin costas

2.Frente a ello se alzan ambas partes.

2.1 La parte actora ataca la cuantificación del perjuicio en lugar del mayor solicitado (66.579,94 euros en conjunto). Alegan los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba pericial aportado por la actora (informe Caballer/Herrerías y otros), con referencia a las críticas jurisprudenciales del informe pericial de la demandada (informe Compass Lexecon) ; 2º) infracción del derecho a la reparación integral del daño; 3º) infracción del art. 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; 4º) infracción del artículo 72 de la ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; 5º) infracción de la DA 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad y 6º) infracción del artículo 1902 del Código Civil

2.2. La mercantil demandada impugna el rechazo de la prescripción y la estimación de los daños y su cuantificación. Tras una extensa 'previa', formula las siguientes alegaciones principales : 1º) falta de legitimación activa, por no acreditación del pago del precio de los vehículos ; 2º) la prescripción, por no haberse acreditado su interrupción; 3º) error en la apreciación de la conducta anticompetitiva, por presumir que necesariamente provoca un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales ; 4º) infracción del artículo 1902 CC y art 217 LEC y de la doctrina jurisprudencial sobre los daños, por apreciar una presunción de existencia de daño, ser inaplicable la regla 'ex re ipsa' y no proceder la estimación judicial del supuesto perjuicio; 5º) error en la valoración de la prueba pericial, con critica exhaustiva del informe pericial de la actora (alegaciones sexta a undécima )

3. La pluralidad y vinculación de las alegaciones de las partes aconseja, como venimos haciendo en precedentes sentencias de este Tribunal recaídas en asuntos del mismo cartel, a su estudio conjunto y sistematizado. Con ello daremos respuesta a lo suscitado, en lugar de replicar las múltiples- y en ocasiones repetitivas - argumentaciones expuestas por las partes en sus extensos escritos, de modo que con ello atendemos la exigencia del art 465LEC, considerándose desestimada tácitamente toda aquella argumentación no expresamente indicada en la ratio decidendi de nuestra decisión, ya por ser reiterativa ya por ser meramente accesoria, y por ello, prescindible. Y lo haremos tomando en consideración nuestros precedentes, entre ellas la sentencia 340/2021, de 25 de marzo dictada en un litigio con la misma demandada, que bien a anticipar idénticas controversias con semejantes alegaciones y actividad probatoria. No solo en la parte demandada, sino también en la parte actora, que, si bien es diversa, comparte estrategia procesal, con igual dirección letrada, argumentario y actividad probatoria en esencia, por lo que en tanto no apreciemos razones para apartarnos de los citados precedentes, la respuesta no puede ser distinta. La previsibilidad de la respuesta judicial ante situaciones, alegaciones y pruebas idénticas así lo impone, siendo consecuencia ineludible de este fenómeno de litigiosidad en masa en el que se ha convertido el conocido 'cartel de los camiones '. Así lo exigen evidentes razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE), pues en palabras de la STC 184/2007, de 10 de septiembre

«el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada.»

Segundo. La legitimación activa

1. Se alega por MAN en su recurso que la parte actora no acreditó el pago del precio respecto a los vehículos identificados en la demanda , añadiendo que siquiera acreditó documentalmente cuál fue el precio efectivamente acordado en la transacción de compra, al estar basada en apuntes contables, elaborados unilateralmente por la parte actora, al no aportarse las facturas de compraventa de los vehículos ni copia de los contratos, y presentar aquellos irregularidades que impide atribuírseles valor probatorio. Al respecto indica que figura en ellos Serviman como proveedor del vehículo, lo que no consta adverado, dado que en la contestación al requerimiento a dicho concesionario se indica que no figuran como vehículos vendidos por ella los identificados con esas matrículas. En consecuencia, sostiene que existe una completa falta de prueba sobre la adquisición de los vehículos y las condiciones pactadas en la misma

Valoración del Tribunal

2. La cualidad de perjudicado - y por tanto legitimado activo - la tienen los que pagaron un sobreprecio para adquirir la propiedad o derecho de explotación de los productos cartelizados (camiones medios y pesados), al margen de la fórmula de pago (compraventa al contado o a plazos o arrendamiento financiero, por ejemplo). Sobre su prueba nos hemos pronunciado en múltiples ocasiones, entre otras en la sentencia de 10 de junio de 2021, en los términos siguientes

«Aunque es cierto que los permisos de circulación, las fichas técnicas, o bien los registros públicos sobre vehículos tienen carácter administrativo y no prejuzgan cuestiones de propiedad, y el valor probatorio en general de las facturas es de sobra conocido, sí son elementos de prueba que, conjuntamente valorados con el resto de circunstancias concurrentes, permiten afirmar la titularidad de los vehículos, ligada esta al pago de los mismos, y con ello el perjuicio sufrido. Y ello es lo que aquí acontece si tenemos presente (i) que el registro administrativo se corresponde con las facturas emitidas por los concesionarios; (ir) que se trata de vehículos adquiridos hace muchos años (...), con las dificultades que ello implica respecto de la obtención de documentación referente a su adquisición y pago, más allá del periodo legal de conservación de seis años y (iii) la ausencia de dato alguno (siquiera se interesa) revelador de impago de esos contratos»

3. Ello es aplicable en el presenta caso, pues se trata de vehículos cuya adquisición se remonta a 2000, 2003 y 2007 y se aporta la documentación administrativa y mercantil disponible (permisos de circulación y tarjetas de inspección técnica de los vehículos, unida a la contabilidad de la demandada) que, en su apreciación conjunta y según un principio de normalidad , nos permiten tener por acreditada la condición de perjudicada de la actora respecto de los camiones sobre los que versa el litigioso, en una exégesis del art 217LEC ajustada a las circunstancias del caso, sin que haya elemento alguno que permita dudar en la titularidad administrativa no se corresponda con la titularidad dominical, fruto esta de la adquisición de los vehículos, teniendo en cuenta el principio de normalidad con arreglo al que debemos ponderar el material probatorio , ya que no hay dato alguno que permite entender que los contratos de adquisición no se atendieron

4.Es cierto que no se aportan las facturas y contratos de adquisición, pero no podemos obviar que estamos ante hechos que se remontan el más próximo a 2007, y, por ende, que sobrepasa con exceso el plazo de conservación de la documentación mercantil prevista en el 30 Cco.

5. Si bien la falta de certificación por el concesionario arroja dudas, lo que es una realidad es que esos camiones fueron matriculados por la actora, según se deduce de la información pública, y lo que aquí es lo más relevante, es que no fue cuestionado en la instancia el importe asignada a cada uno de ellos. Lo que se discutía era su pago, que es cosa distinta. Alegar ahora, a la vista de esa contestación del concesionario, que se ignora el precio de la adquisición no es admisible, al ser contrario al art 456LEC, que positiviza el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( STS 246/2016, de 13 de abril, entre otras muchas). Precio que aparece en los extractos contables aportados, sin que la menciona al proveedor reste valor probatorio al resto de su contenido. La propia demandada decía en su contestación 'Los asientos contables aportados de forma aislada tampoco hacen prueba del pago del precio de los Vehículos, sino que únicamente reflejan la entrada del camión en el activo de la sociedad',dando por bueno - o al menos sin cuestionar - el valor asignado a ese activo, de modo que negar el mismo ahora en apelación no es procedente ( art 405, art 412 y 456LEC)

Tercero. - La prescripción

1. Al no ser objeto de controversia en esta alzada ni el plazo ( un año del art 1968CC) ni el dies a quo (6 de abril de 2017 , pues es evidente que mera nota de prensa publicada no proporciona los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción, como prescribe el art 1.969 CC, según criterio de las Audiencias Provinciales , ahora confirmado por la STJUE de 22.06.2022 ( apartado 71-72) , en su recurso MAN lo que sostiene es que el requerimiento extrajudicial enviado por el despacho Caamaño, Concheiro y Seoane ('CCS') no puede tener efectos interruptivos ya no identifica los concretos vehículos por los que se pretende reclamar

Valoración del Tribunal

2.El recurso debe decaer. Baste con reproducir ante semejante alegación lo dicho en la citada sentencia nº 340/2021

«Es conocido que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( STS nº 326/2019, de 6 de junio ), de modo que solo procede cuando es evidente el abandono en el ejercicio de los derechos, de modo que no cabe si (i) existe una voluntad expresada de su mantenimiento o conservación y (ii) esta es comunicada debidamente al deudor, atendida su naturaleza recepticia ( entre otras, SSTS 27 de septiembre de 2005 o 6 de mayo de 2010 ) .Ello debe predicarse en el caso presente ,dado que (i) es claro qué se pretende ejercitar una acción de daños derivada de un acto contrario a la competencia motivado por el cartel de los camiones, sin que sea preciso para ello la identificación concreta del vehículo adquirido y (ii) el apoderamiento no es preciso que sea expreso, entendiéndose aceptado por los actos del apoderado ( art 1.710CC ), sin que resulte necesario que figure en el requerimiento, siendo en todo caso su falta subsanable, ya que su confirmación por los actores representados - al hacerlo suyo - purifica el negocio de apoderamiento desde su celebración. Ante idéntica alegación, y en el sentido expresado, se pronuncia la SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 23 de noviembre de 2020»

3.Ello hace que no resulte necesario plantearse la aplicación del plazo quinquenal de la Directiva, según la STJUE de 22.06.2022. En ella se considera que, al seguir surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, el artículo 10 de dicha Directiva sería aplicable ratione temporis al caso de autos (apartado 75). A continuación recuerda su reiterada jurisprudencia según la cual una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra, de modo que , en un litigio entre particulares, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, los órganos judiciales deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional ( STJUE de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17, apartados 45 y 65).En definitiva, la obligación de interpretación conforme a la Directiva no es ilimitada: cesa cuando el Derecho nacional no puede ser interpretado de manera que conduzca a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la Directiva en cuestión, o dicho en otros términos, 'el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional'( STJUE de 17 de octubre de 2018, con cita de las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, apartado 110, y de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, apartado 100).

Cuarto. - Marco legal aplicable

1. Según expusimos en nuestra sentencia de 20 de junio de 2019, los comportamientos contrarios al derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20 de septiembre de 2001, C-453/99) y Manfredi ( de 13 de julio de 2006, C-298/04), reiterada en la sentencia Kone ( de 5 de junio de 2014, asunto C-557/12) o en la más reciente de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, Mercedes Benz España) , en los que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, que como dice la STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis, (C-199/11) « refuerza la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia. Desde este punto de vista, las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión»

2. En nuestra posterior sentencia de 25 de marzo de 2021 dejamos constancia de la evolución normativa de esta acción de daños, forma abreviada con la que se conoce la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia, encaminada a reparar el quebranto patrimonial producido por una conducta anticompetitiva, dado que del art 101 TFUE se infiere que cualquier persona tiene derecho a su reclamación por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sean resultado de prácticas colusorias. Dijimos

«Dicha acción ha sido objeto de desarrollo por la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014), que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el DOCE (el 5./12/2014) y cuya periodo de trasposición culminó el 27 de diciembre de 2016, que en España tuvo lugar por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo

Normativa que no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado 'cartel de los camiones' derivado de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 por motivos temporales , al descartar el art 22 de la Directiva su aplicación retroactiva ( según explicita la STJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17 , Cogeco) ; y de igual modo la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017 advierte que las previsiones referidas a la modificación de la Ley 15/2007 no se aplicarán con efecto retroactivo. En consecuencia, esta acción de daños que dimana del art 101 TFUE , en derecho español antes de la reforma operada por el RDL 9/2017 se sustenta en el art 1.902 CC . Así lo certifica, antes del Directiva y la normativa de desarrollo, la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar)»

Este parecer, pacífico en las Audiencias Provinciales, debe matizarse en lo relativo a la estimación judicial del daño del art 17.1 de la Directiva ( art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), atendidos los términos de la reciente STJUE de 22.6.2022, recaída en el asunto C-267/20. En ella se considera que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable, al recordar que «en general [que] las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor»y que en asuntos en los que la acción por daños se ejercitó después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español, resulta el artículo 17, apartado 1, de esta Directiva aplicable ratione temporis a dicha acción. Ello impone una obligación de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva siempre que no sea contra legem, en los términos antes dichos si el litigio es anterior a la normativa de trasposición, y con arreglo a esta, si es posterior a la misma

3. Después añadimos, con cita de la STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11) que

« Al encontrarnos aquí ante una acción consecutiva o follow-on no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 ) , pero sigue siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor»

Requisitos que deben ser apreciados con arreglo al marco legal previo, es decir, el art 101 TFUE y art 1.902 CC, según las pautas jurisprudenciales que lo han interpretado, y que han venido a adaptar tales exigencias a las específicas circunstancias que rodean estas acciones, caracterizadas por su gran complejidad y especificidad, pues se basa en la comparación de la situación actual de los actores con la situación en la que estarían si no se hubiera producido la infracción, es decir, con recreación del escenario hipotético contrafactual: estimar cuál sería la situación en un mercado competitivo, no cartelizado.

Tras dejar constancia que el Considerando 12 de la Directiva de daños nos dice que la misma « confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión...» ,argumentamos que « ya existían principios adelantados jurisprudencialmente encaminados a asegurar que los infractores del Derecho de la competencia respondan por los daños y perjuicios causados y el correlativo derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los mismos, como mecanismo privado que puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, sin que la aplicación del derecho nacional pueda menoscabarlo, al estar sujeto a los principios de equivalencia y efectividad ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99 , Courage, STJUE de 13 de julio de 2006 , C-295 y 298/04, Manfredi, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 )

Como se encarga de recordar la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante la Comunicación)

«Una consecuencia del principio de efectividad es que las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar las dificultades y limitaciones inherentes a la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia. La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas»

A continuación, en el ámbito de la LEC, nos hacíamos eco de los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, pues como recuerda la STS 347/2011, de 30 mayo «Salvo los casos en que basta un principio de prueba, en los demás, la tasa de prueba exigible varía según las circunstancias del supuesto que se trate. Con arreglo al coeficiente de elasticidad de la prueba no es necesario una concreta tasa de prueba. Para la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones»,así como de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que 'permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación'( STS 448/2020, de 20 de julio, entre otras muchas).De forma específica, en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio, traíamos a colación la STS 516/2019, de 3 de octubre, según la cual

«la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

Y tras ello concluimos entonces que, como ocurre en otros ámbitos, que no hay obstáculo en predicar esa presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afectan a precios. Razonamos «La participación en el cartel implica el riesgo de ser objeto de una elevada sanción, de modo que se puede inferir que si se corre ese riesgo es porque se espera con esa actuación ilegal obtener beneficios. Es decir, se busca que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes, cuyos daños suelen ser correlato de los beneficios esperados de los cartelistas. Esta apreciación tiene su refrendo en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión (en adelante la Guía) que pone de manifiesto que un estudio encargado por la Comisión (el llamado informe Oxera) concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos y en la misma línea se citan el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. Ello no significa que en todos los casos de carteles la conducta de sus integrantes implique la generación de daños, pues es posible que se acredite que, no obstante la conducta ilícita, la misma, atendidas sus circunstancias, no ha supuesto daños y perjuicios. De igual modo recoge la Guía que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto

Establecimiento de presunciones judiciales (en nuestro caso, art 386 LEC ) que se tilda en la Guía como planteamiento pragmático adoptado por los órganos judiciales nacionales a la hora de determinar los daños y perjuicios. Guía, que, aunque puramente informativa, es ilustrativa de la especificidad de la prueba en este tipo de acciones»

Ya dijimos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2021 que esta presunción de daño no es algo que se pueda tachar como insólito y fruto de una pura iniciativa judicial, que es lo que vienen a decir algunas cartelistas cuando hablan de la presunción 'mágica' del daño. No estamos ante algo cabalístico o esotérico, sino ante una interpretación jurídica. El que no se comparta no significa que el que la mantenga tenga la condición de mago o brujo. Por referirse al mismo cártel que nos ocupa, resulta oportuno traer a colación algunas reflexiones del Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020, que, sin perjuicio de su adaptación al marco procesal propio, dice que es jurisprudencia consolida de ese Tribunal que

«en beneficio del comprador de una empresa que ha participado en una infracción de las normas de defensa de la competencia existe una presunción fáctica - en el sentido de una regla de experiencia -, de que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva sean, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta; tal presunción se basa en la elevada probabilidad de que se produzca ese hecho [...]

Esta regla de experiencia se basa en la experiencia económica de que la creación y ejecución de un cártel generalmente conlleva un aumento de los ingresos de las empresas partícipes. Las prácticas colusorias eximen, al menos en cierta medida, a las empresas partícipes de la necesidad de competir e imponerse a sus rivales para la consecución de contratos, y las empresas que no han de hacer frente a la competencia, en particular a la competencia en materia de precios, como resultado de esas prácticas, no verán generalmente ninguna razón para hacer uso de los márgenes de reducción de los precios».

En la ulterior sentencia de 16 de diciembre de 2021 aclaramos que una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el informe Oxera del que se hace eco la Guía. Por tanto, admitimos que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es trucar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible. Y en ello no discrepamos de la conocida como 'sentencia de Oviedo' de invocación frecuente por los cartelistas

4.Por otra parte, es pacífico que la cuantificación del perjuicio en estos asuntos, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, ya que resulta sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado 'escenario sin infracción' o 'hipótesis de contrate'), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Ello explica que haya que reconocer un amplio margen judicial en la determinación del importe de los daños. Así lo hace el propio TJUE, con ocasión de acciones de daños y perjuicios contra la UE (STJUE de 27 de enero de 2000). En los citados precedentes añadimos

«Discrecionalidad que no supone que arbitrariedad en la cuantificación. La misma deberá ponderarse y ajustarse a las circunstancias del caso, según las pruebas obrantes en autos; es decir, atendido el esfuerzo probatorio desplegado por las partes, teniendo en consideración la totalidad de circunstancias concurrentes ( eventual asimetría informativa; mayor o menor disponibilidad o accesibilidad de los datos; costes y tiempo preciso para su tratamiento en proporción con el valor de los daños y perjuicios reclamados; grado de dificultad para discriminar la intensidad atendidas las variables temporal y geográficas del cártel, etc.) »

5. Por ello concluimos, en sintonía con la generalidad de Audiencias Provinciales que se han pronunciado en el llamado 'cartel de los camiones', que debíamos predicar como soluciones jurisprudenciales en este tipo de litigios una presunción de daño y una correlativa facultad judicial en la determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios cuando resulte especialmente dificultosa su cuantificación, siempre que la parte actora haya observado la carga de aportar una cuantificación que supere los estándares mínimos exigibles, según recordamos en nuestra sentencia de 27 de enero de 2022 . Conclusiones en las que nos reiteramos, sin que apreciemos motivos para su alteración cuando entendemos que a ello apunta la STS 651/2013, de 7 de noviembre (caso cartel del azúcar), invocada por ambas partes, cuando dice

«En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado»

Estimación judicial cuya aplicabilidad ha sido consagrada, como apuntamos ut supra en la reciente STJUE de 22.06.2022, recaída en el asunto C-267/20

6. Con ello damos respuesta a buena parte de las alegaciones de orden jurídico vertidas en los recursos de las partes en el sentido de fijar como régimen aplicable el art. 101 TFUE y el artículo 1.902 del Código Civil, así como del art 17 de la Directiva y del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia con el alcance dicho, y la jurisprudencia sobre reparación integral del daño y el principio de efectividad, en los términos expresados

Quinto. Conducta infractora y producción de daños y perjuicios. Valoración de la prueba

1. En su recurso MAN sostiene que el análisis de la conducta anticompetitiva enjuiciada en la Decisión de la Comisión no permite presumir que la misma necesariamente provocara un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales

Valoración del Tribunal

2. La lectura reduccionista que se hace de la Decisión a la hora de describir en qué consistió la conducta anticompetitiva y su alcance (se limitó principalmente a un intercambio de información sobre precios brutos, sin que la Decisión haya constatado que los precios brutos se incrementaran y sin que un eventual aumento de los precios brutos tiene por qué trasladarse a los precios de venta a clientes) no se comparte. Acerca de esa conducta y su alcance (que vincula a los órganos judiciales, art 16 del Reglamento 1/2003) nos hemos pronunciado de forma extensa en el precedente indicado ( Sentencia 340/2021) a la que nos remitimos, y que extractamos

«Como se detalla en los apartados 46 y ss. los integrantes del cártel (MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT y DAF) intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Se refieren conciertos, con ocasión de la entrada del euro, para reducir los descuentos, y en concreto el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los integrantes del cártel (destinatarios de la Decisión) tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Como dice el apartado 71, las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE, de modo que , en resumen '(l)a conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE' (apartado 81)

En estas consideraciones nos reiteramos, máxime a la vista de la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), que describe el contenido de la Decisión en los términos siguientes:

'10.Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes'.

Fijación de precios y de los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo que reitera la STJUE de 22.6.2022

En definitiva, nos ratificamos en que no se trata de un mero intercambio de información sobre precios, pues se trataba también de una coordinación de los precios brutos entre los miembros del cártel, y, desechamos la tesis de que ello no tiene efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación y su consiguiente aumento (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), es lógico deducir que se traslada a los precios de venta finales. Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo, más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final. Argumentamos

«No cabe negar la conexión entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, por lo que nos parece razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán, en un discurrir normal, reflejo indirecto en el segundo, aunque ello no signifique que necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción. En un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que no es ilógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años

Las características del mercado de camiones ya se toman en consideración en la Decisión (apartado 26 y ss.), que pone de manifiesto cómo el alto grado de transparencia del mercado provoca que la conducta de intercambio de información sobre precios brutos (uno de los aspectos en lo que se mantenía la incertidumbre) resulta por ello relevante y grave. Intercambio que, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, permitió a las empresas participantes en el cártel estar en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones (apartado 47 de la Decisión)»

3.Añadimos que no desconoce la Sala la diferencia entre prácticas anticompetitivas 'por el objeto' o 'por el efecto', que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la sentencia de 30 de junio de 1966, tiene carácter alternativo. Precisamente esta jurisprudencia lo que pone de relieve es que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificados de «restricción por el objeto», de modo que es innecesario examinar sus efectos. Esa jurisprudencia atiende a la circunstancia de que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego de la competencia ( sentencia de 2 de abril de 2020, Budapest Bank y otros, C 228/18, apartado 35 y jurisprudencia citada). En palabras de la STJUE de 18 de noviembre de 2021 (C-306/20) (remarcado añadido)

«De este modo, por lo que se refiere a los acuerdos calificados de «restricción por el objeto», no procede investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia para calificarlos de «restricción de la competencia»,en el sentido del artículo 101 TFUE , apartado 1, en la medida en que la experiencia muestra que esos acuerdos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores[véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C 307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 64 y jurisprudencia citada]. Por tanto, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que el acuerdo sea concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztosító y otros, C 32/11 , EU:C:2013:160 , apartado 38)».

4. En nuestra ulterior sentencia de 16 de diciembre de 2021 (en el caso de Daimler) aclaramos que una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el informe Oxera del que se hace eco la Guía. Por tanto, admitimos que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es transformar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible. Y en ello no discrepamos de la 'Sentencia de Oviedo' que suele ser invocada por los fabricantes cartelistas. Otra cosa es la valoración de esa prueba

5. En su recurso, MAN niega la existencia de sobreprecio con base a un informe pericial elaborado por COMPASS LEXECOM. Informes periciales elaborados por este equipo técnico ya ha sido analizado por esta Sala en precedentes sentencias. En el caso concreto del dictamen aportado el mismo se centra en poner de relieve las inconsistencias, y, por ende, no fiabilidad, del dictamen de la actora. Sobre ello nos pronunciaremos más adelante, pero lo que nos interesa ahora es poner de manifiesto que el dictamen de la demandada no aporta un examen ajustado al caso concreto que permita sostener que la conducta cartelizada no produjo daños. En el propio recurso se insiste en desglosar hasta la extenuación las mermas del dictamen de la parte actora, pero no se aporta una estimación alternativa (sea la que sea), salvo menciones genéricas, porque el objeto del dictamen encargado es analizar el informe de CCS, según reza en el mismo

6. Aunque ello ya permite considerar que no ha quedado desvirtuada la presunción de perjuicio, por agotar la respuesta judicial y evitar cualquier tacha de incongruencia y ulteriores solitudes de complementación, solo aclarar que el examen de la pericial de la demandada (en especial, su sección 4) no resulta convincente de que la conducta cartelizada resultase inocua en cuanto al precio abonado por los adquirentes finales, es decir, que no hubo sobreprecio

En esencia, lo que efectúa bajo lo que denomina 'análisis económico' son consideraciones de orden teórico general para concluir que la conducta sobre precios brutos no ha tenido un efecto significativo sobre los precios finales, atendidas las circunstancias del mercado analizado. Tal conclusión la hemos desechado en el fundamento anterior al que nos remitimos, ya que el incremento del precio bruto entendemos que causalmente afecta al precio neto al cliente, salvo que se demuestre lo contrario. Y esa prueba no se aporta.

Y en cuanto a la presencia de descuentos y su carácter no necesariamente uniforme a los que se refiere el denominado 'análisis empírico ', admitimos que la repercusión o correlación de aumentos de precios brutos y finales no resulta necesariamente automática ni lineal, pero no significa que no la haya. Dicho de otra forma, no hay prueba que advere que el incremento de los precios brutos por los cartelistas no signifique la causación de un daño al destinatario final imputable a los mismos. No se acredita que se 'esfume' en el camino, como parece que viene a sostenerse en el dictamen de parte. Que ese incremento de precio lo absorbieran en su totalidad los concesionarios ni resulta adverado ni parece sostenible, atendidos los reducidos márgenes comerciales de estas empresas, según se documenta en la demanda, sin que esos porcentajes hayan sido contradichos de forma convincente

7.Con ánimo de exhaustividad, y respecto de otros particulares del dictamen en el que se viene a descartar el sobreprecio según un método comparativo diacrónico (durante y después) con aplicación de técnicas econométricas, reseñar que el empleo de datos no contrastados menoscaba su fuerza probatoria. Como hemos dicho en otros asuntos del mismo cártel, cuando se pone el énfasis en el manejo de datos procedentes de la propia demandada no se está diciendo con ello que hayan sido manipulados, sino que no han sido contrastados, sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte. No podemos perder de vista que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho. Por ejemplo, la variable 'coste de producción', a la que se otorga gran relevancia en la determinación del precio, se determina según las propias fuentes de la fabricante sin posibilidad de cuestionar los elementos en que se sustenta y su peso relativo

8. La conclusión es que la presunción de daño antes referida no queda desdicha

Sexto. - Cuantificación de los daños y perjuicios. Valoración de la prueba y estimación judicial

1. La sentencia, afirmada la existencia de daños derivados de la conducta anticompetitiva, estima el perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión

2. Frente a ello , la parte actora en su recurso alega, en extracto, error en la valoración de la prueba pericial aportada (informe Caballer/Herrerías y otros), con conculcación de la doctrina del Tribunal Supremo y del principio de efectividad, teniendo en consideración las 'limitaciones intrínsecas' de los métodos para la determinación de los daños en las infracciones del Derecho de la competencia, con mención específica a determinados parámetros , referencia a las sentencia que lo avalan y las críticas judiciales al informe pericial de la demandada , así como infracción del derecho a la reparación integral del daño

Valoración del Tribunal

3. Como en el caso de la anterior pericial, este mismo dictamen y sus críticas han sido ya valoradas por este Tribunal, de modo que, por lo ya anticipado, nos remitimos a lo dicho en ellas, en especial a lo resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2021 en un asunto con las mismas asistencias letradas en el que se vierten, en esencia, semejantes líneas argumentales a las vertidas en los extensos escritos aquí presentados. Si no apreciamos motivos para apartarnos de nuestra previa apreciación, obligado es que se reproduzca, sin que lo sea tanto que el juez a quo prescinda en buena parte de esa labor de valoración de la prueba por remisión a la valoración realizada por otros tribunales, como le achaca la actora

Haremos, pues, a continuación una serie de consideraciones, en buena parte ya anticipadas en previos procedimientos con idéntica problemáticas y prueba , prescindiendo de la cita de las numerosas resoluciones judiciales que las partes se arrojan mutuamente en sus escritos, con idéntica falta de objetividad, ya que se remarca de las mismas aquello que les interesa, pero se omite lo que desvirtúa sus tesis, sin que sea procedente el planteamiento de fondo del recurso, en el que parece pedir a la Sala que revoque el criterio sostenido por la misma en previas sentencias , con olvido de que el cauce para ello es el recurso de casación

4. La parte demandante aporta un dictamen pericial que cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos basado en un método sincrónico comparativo de producto, es decir, de comparación de la evolución de los precios brutos de camiones medios y pesados (los cartelizados) con la evolución de los precios brutos de camiones ligeros (los no cartelizados o mercado contrafactual o de referencia) durante el periodo de infracción, que arroja un sobreprecio medio de 16,35% en todo el periodo del cartel. De forma adicional se toma - como refuerzo- también como mercado contrafactual el de las furgonetas que arroja un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien se descarta como contrafactual principal porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. Y se completa, a fin de dar robustez a las conclusiones obtenidas, con un método de comparación temporal diacrónica, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante (el del cartel) con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación 'durante y después') al abarcar la evolución de precios durante 20 años (1997-2016) , pero como método de apoyo para dar consistencia a la conclusión anterior, que arroja un sobreprecio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011), que viene a corroborar el primero

5. El método principal elegido , como hemos dicho , es el sincrónico comparativo de producto , es decir, de comparación de la evolución de los precios brutos de camiones medios y pesados (los cartelizados) , durante el periodo de infracción con la evolución de los precios brutos de camiones ligeros (los no cartelizados) , que es el elegido como mercado contrafactual o de referencia .Para ello se utiliza una técnica de regresión econométrica, que permite introducir variables de control para homogenizar las series a comparar, y ello atendidas las características más importantes que se estiman más influyentes en el precio de los camiones identificándose como tales (i) la masa máxima autorizada, (ii) potencia, (iii) marca y (iv) tecnología de emisiones. Se calcula por cada marca del cártel (IVECO , DAF, MAN, VOLVO/RENAULT y DAIMLER) un 'precio tipo' o precio medio del mercado cartelizado para cada año , y la media de esos cinco precios tipo arroja un precio medio anual del mercado cartelizado .También se calcula con iguales variables (menos la marca) el precio medio anual del mercado contrafactual ( el de camiones de menos de tres toneladas) y la diferencia año por año entre los precios de ambos mercados es el sobreprecio imputado al cártel para cada año .Este sobrecoste se calcula para cada año, es distinto cada año y el 16,35% es solo una media de los sobrecostes causados por el cártel durante los 14 años de duración.

6. En la pericial se elige como escenario o mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que se estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. En nuestros precedentes hemos dicho, con apoyo en la Guía, que 'los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se debe a la infracción. Características importantes del mercado para ver si dos mercados son suficientemente similares son (i) el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, (ii) el coste, (iii) las características de la demanda y (iv) los obstáculos a la entrada.

En consecuencia, la verosimilitud y certeza del resultado están en función de la semejanza de mercados: será tanto mayor cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia o contrafactual. Tal y como ya dijimos en la precedente sentencia de 25 de marzo de 2021, el mercado de referencia (el de camiones ligeros, y como refuerzo el de furgonetas) no se estima suficientemente similar para asumir en su integridad las conclusiones propuestas por la actora, atendiendo a que, al margen de las diferencias en características relevantes de los camiones en sí (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización, etc.) la evolución de precios es distinta en cada mercado ya que : (i) los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, dado que los usos y necesidades cubiertas por los camiones ligeros son diversas a la de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores , o el transporte de mercancías) o las diferencias regulatorias ; (ii) no consta que la estructura de costes de los camiones ligeros sea igual a la de los camiones medios y pesados , sin que baste para predicar esa identidad que se diga por los actores en su recurso que se emplea la misma mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes idénticos (asientos, salpicaderos, luces) u otros redimensionados al tamaño (ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y una tecnología casi idéntica cuando no se desvirtúa que respondan a procesos con un diferente grado de estandarización y según Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar distintas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos y (iii)la estructura de mercado es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados

En definitiva, las justificaciones vertidas en el informe pericial de la parte actora sobre la elección del mercado contrafactual carecen de consistencia, al no responder a todos los factores o criterios antes desglosados para determinar si dos mercados son comparables y no venir soportadas con datos técnicos. Y buena parte de lo expuesto en el recurso sobre el particular excede de los límites del art 456LEC, pues no se reduce a rebatir la valoración de lo debatido en la instancia, sino que introduce datos ex novo (como los referentes a estructura de costes y tecnología), no sometidos a discusión

Esta conclusión - que el mercado de camiones ligeros no es una referencia adecuada para el juicio comparativo - se refuerza por el examen que hace MAN en su recurso de las diversas decisiones de la Comisión Europea relativas a control de concentraciones en estos mercados, citadas en el apartado 3.28 del Informe de Compass Lexecon que apuntan a que los mercados presentan diferencias significativas en función de la categoría del camión.

Conclusión trasladable a la toma como referencia del mercado de furgonetas cuando en el propio informe pericial de la parte actora se renuncia como contrafactual principal, pues ni las marcas ni la tecnología de mejora de emisiones son las mismas

7. Aunque ello ya pone en cuarentena la cuantificación del dictamen pericial de la parte actora, y, en consecuencia, resulta menos trascendente el examen de las restantes críticas expuestas de contrario en la oposición al recurso, referimos los siguientes principales déficits ya apuntados en previos precedentes ante idéntico dictamen:

1º) la traslación automática y lineal de precios brutos para el cálculo del sobrecoste

« Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), y en el informe de COMPASS se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales, señalando que no es correcto calcular el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos y aplicarlo después a los precios finales pagados por los clientes. Más allá que pueda cuestionarse la estimación del informe de la demandada (al tomar como presupuesto los datos de la demandada, no accesibles a la contraparte) la traslación en la forma que propone el informe de la actora no resulta suficientemente consistente»

2º) el tratamiento de datos relativos a 1996 y 1997

«No se aclaran las dudas que suscita la figura número 16 del informe de la parte actora (que recoge la evolución de precios medios de camiones (en sus distintas clases) y furgonetas de 1996 a 2010) cuando después se reconoce que se prescindió de los datos del año 97, el primer año de operación del cártel, intentándose explicar ello en esta alzada por 'razones de prudencia econométrica', sin que resulte explicable que tales explicaciones no se contengan en el informe , de modo que hubieran podido ser rebatida de contrario»

3º) la utilización de variables distintas en los modelos de regresión

«Las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio de la infracción son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalida su comparación y no casa con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares»

4º) la falta de fiabilidad del método diacrónico (o comparación 'durante y después')

Aunque no resulta necesario profundizar en ello, ya que no es el método principal en el que se basa el dictamen, y con él la pretensión de la parte actora, sino que se limita a actuar como modelo de apoyo para dar robustez al principal, se apuntan por la demandada- con apoyo en su dictamen pericial - múltiples errores en la base de datos utilizada (por presentar la muestra o recopilación de facturas desequilibrios importantes en la distribución de la muestra por marcas y períodos de referencia y falta de depuración o errores sistemáticos en el registro de las potencias de los vehículos) o la introducción de variables (tendencia y volumen) sin justificación suficiente, y, la relevancia de los mismos, según aplicación depurada de la base de datos que figura en el informe pericial de la demandada, que merman su fiabilidad

8.La propia demandante viene implícitamente a reconocer esas deficiencias cuando refiere en el recurso que, a la vista de las críticas recibidas a su dictamen, se reformulan ciertos valores, con presentación de dos regresiones adicionales relativas al mismo, que no formaban parte del inicial informe pericial, de imposible encaje procesal, pues viene a suponer una mutación parcial de la prueba pericial, con distintos resultados de sobreprecio medio imputado. Y de igual modo con otras regresiones adicionales invocadas ex novo, con quiebra del art 456 LEC en relación con el art 460 y concordantes del mismo cuerpo legal, y, en consecuencia, por lo que resulta prescindible el recurso en este particular. En todo caso, lo que revela es la ausencia de consistencia del dictamen, por lo que el refuerzo pretendido con el mismo se diluye. Además de resultar ilusorio pretender que la Sala valore el contenido de unas alegaciones no jurídica, sino exclusivamente técnicas, que deben ser objeto de explicación y contrate por los peritos en la instancia ( art 456LEC)), olvida que, en relación con los informes aportado por las partes, la STS 515/2019, de 3 de octubre, recordada por la STS Nº 221/2022, de 22 de marzo, declara

'La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda'.

Menos explicable procesalmente aun es intentar fundar su discurso sobre la valoración de la prueba pericial acudiendo a consideraciones - interesadas - extractadas de periciales de otros fabricantes cartelistas que no obran en las actuaciones.

9.En conclusión, el que el dictamen de la parte actora sea uno de los previstos en la Guía no significa que debamos estar a su cuantificación cuando existen razones de peso que debilitan o menoscaban las conclusiones obtenidas en cuanto a la cuantificación del sobreprecio medio, que nos resulta excesivamente insegura.

10.Ello no significa que debamos sujetarnos a las conclusiones del dictamen de la demandada y considerar que no hay daño porque los precios finales resultan inmunes a la variación de los precios brutos y a las prácticas concertadas sobre su fijación, de modo que no hay relación causal entre la conducta infractora del cártel y el precio final de los camiones; tesis desechada en los fundamentos anteriores a los que nos remitimos, ya que estimamos que el incremento del precio bruto causalmente afecta al precio neto al cliente, aunque esta repercusión o correlación no resulte necesariamente automática, sin que nos resulte convincente esa negación del daño

11.Afirmada la existencia de daños y su relación causal con la conducta cartelizada, el que no sea aceptable la cuantificación propuesta por los actores, al descansar en un dictamen pericial no suficientemente convincente en este particular, no debe implica la desestimación de la demanda. Así lo resolvimos en la tan citada sentencia de 25 de marzo de 2021

«Esa respuesta violentaría, a nuestro juicio, el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad, como explicitamos en los apartados 8 y 9 del fundamento tercero, por la enorme dificultad que implica en este caso la recreación de un escenario hipotético contrafactual (estimar cuál sería el precio que habría pagado el adquirente del camión en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado)»

En esta tesitura, la solución al problema pasa por la estimación judicial del daño, sin que ello implique ni quiebra del art 216 LEC ni del principio de reparación integral del daño en relación con el principio de efectividad (por conceder una compensación muy inferior a la solicitada por exigir una cuantificación exacta) así como de la STS 651/2013, de 7 de noviembre. En cuanto a lo primero porque

«el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217LEC . Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño».

Respecto de lo segundo, porque las partes en sus recursos hacen una lectura interesada de la STS 651/2013, de 7 de noviembre cuando dice que

'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneosLa Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.'

Ni significa que si reúne estas notas no sea posible fijar suma distinta si el contra-dictamen también las reúne, ni tampoco que el que sea contradicho por otro que ponga de manifiesto falta de robustez de su estimación o cuantificación suponga o conlleve per se la desestimación de la demanda en una suerte' de todo o nada'.De igual modo que el actor predica de su dictamen pericial esas notas ( hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos) , también lo hace la demandada , y ya hemos visto que ninguno de ellos reúne los requisitos suficientes para decantarnos y asumir en su integridad sus conclusiones, por lo que entendemos que no estamos ante el mismo caso que el contemplado en la citada STS 651/2013 resolutoria del cártel del azúcar, pues aquí la robustez del dictamen pericial en que se basa la cuantificación pretendida en la demanda sí ha sido cuestionada con acierto, según se ha expuesto, por lo que no puede aceptarse sin más como único parámetro cuantitativo, como se interesa en su recurso

12. En el caso presente no nos encontramos ante una indiligencia clara en la actividad probatoria por la parte actora. El que no se acepte la cuantificación propuesta en el dictamen de esta no significa que no supere el estándar mínimo de prueba que abre paso a la estimación judicial del daño. Estimación judicial que no está en función del tamaño empresarial del demandante (o de que esté asistido o no de un potente equipo legal) sino de las dificultades a la hora de cuantificar el daño derivado de la infracción de competencia declarada en la Decisión. Estándar mínimo al que se refiere el Abogado General en las Conclusiones del asunto C-267/20, de 28 de octubre de 2021 al analizar la facultad de estimación judicial consagrada en el artículo 17 apartado 1 de la Directiva 2014/104, expresión del principio de efectividad del Derecho de la competencia desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( apartado 73) .Se trata de' suavizar los estándares de prueba necesarios para determinar el importe del perjuicio sufrido'pero sin retirar 'la carga de la prueba ni la obligación principal que incumbe a la parte demandante de cuantificar y probar el importe del perjuicio sufrido'. En definitiva, se trata de

'proporcionar únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales un método de cuantificación del importe del perjuicio, ofreciéndoles un margen de apreciación que les permita ajustar los estándares de prueba necesarios a efectos de la determinación del importe del perjuicio y aceptar, por tanto, un nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, cuando los demandantes tienen dificultades para cuantificar con precisión el perjuicio causado'.

Ideas que asume la STJUE de 22.06.2022 al decir (apartados 82-83) al decir que

«dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83 como ha señalado el Abogado General [...] tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia»

13. En las precedentes 'sentencias-testigo' según terminología al uso, ante la respuesta no uniforme de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de cifrar el daño derivado del sobreprecio y la ausencia de un pronunciamiento del TS que pusiera fin a esta disparidad, optamos por fijar el daño en un 5% del precio abonado, como la más ajustada por las razones que allí desgranamos y a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

Solo añadir que no vemos especial obstáculo en fijar un porcentaje, pues con ello no hacemos sino moderar o corregir el exceso de cuantificación pericial de la parte actora, al no ser atendible en su integridad. Corrección que no se puede tildar de solución extraña o desorbitada en la aplicación del derecho de daños, entendido en sentido amplio, y que con más razón procede en este ámbito concreto, pues esta estimación o moderación judicial es, parafraseando al Abogado General en las Conclusiones citadas, la herramienta con la que contamos para cumplir la misión natural del juez en el marco de una acción por daños, es decir, la determinación del importe del perjuicio sufrido.

14.Por todo ello confirmamos el fallo apelado, al seguir este porcentaje del 5%, sin que sea atendible la tacha de falta de motivación. No hay quiebra del art 218LEC, pues la sentencia está motivada por remisión a los criterios de otros órganos judiciales, y aunque seguro que será esta resolución tachada de 'anclamiento judicial', si el planteamiento y esfuerzo probatorio para la cuantificación es idéntico a otros procedimientos lo llamativo es que resolviéramos de forma dispar. En una litigación en masa (y esta lo es porque las partes así lo han querido) no debe extrañar que las respuestas judiciales del mismo Tribunal sean homogéneas con otras precedentes

Séptimo - Costas

1. En cuanto a las costas de la primera instancia debe mantenerse el pronunciamiento de instancia ya que (i) la estimación de la demanda es parcial y, (ii) en todo, la ausencia de jurisprudencia y la complejidad y novedad de la controversia unido a la pluralidad de pronunciamientos judiciales de órganos de primera y segunda instancia de diverso parecer, en especial sobre la cuantificación del daño, así lo impone ( art 394LEC)

2. Respecto de las costas de la apelación, y aunque uno de los recursos ha sido desestimado y ello implicaría la imposición de las costas procesales con arreglo al artículo 398 de la LEC, las razones apuntadas en el apartado anterior justifican la no imposición de costas a ninguna de las partes

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso formulado por Riegos y Conducciones, S.L y por MAN TRUCKS & BUS A.G contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 16 de julio de 2021, que confirmamos, sin imposición de las costas de la alzada

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012