Sentencia Civil Nº 733/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 649/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0003772

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 649/2007- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 106/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT

Apelante/s: Jose María .

Procurador/es.- HERMINIA ARNAU ARNAU.

Apelado/s: Ángel , Carla Y SU HIJA Teresa .

Procurador/es.- ESPERANZA DE OCA ROS.

SENTENCIA Nº 733/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D.JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil siete

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra Dña. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario 106/2004, promovidos por D. Jose María contra D. Ángel , Dª Carla Y SU HIJA Teresa sobre "juicio ordinario ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jose María , representado por el Procurador Dña. HERMINIA ARNAU ARNAU y asistido del Letrado Dña. CARMEN VILA RIBES contra D. Ángel , Dª Carla Y SU HIJA Teresa , representado por el Procurador Dña. ESPERANZA DE OCA ROS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ONTINYENT, en fecha 2-Abril-07 en el Juicio Ordinario - 000106/2004 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Francisca Vidal Cerdá, en nombre y representación de Jose María , contra Luis Miguel , Carla y Teresa absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos con imposición de costas al actor."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose María , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Ángel , Dª Carla Y SU HIJA Teresa . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18-Diciembre-07.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda procede en primer lugar de un Monitorio, el 272/03 en donde la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad, de exactamente 10.560, 56€ por las obras ejecutadas en determinada vivienda y que han resultado impagadas. En realidad don Jose María , como constructor realizó determinadas obras en un edificio, obras que son encargadas por los demandados en su condición de propietarios del citado inmueble unas mediante contrato escrito y otras de forma verbal. Detalle este que en la demanda de Juicio Ordinario procedente del Monitorio se da por no controvertido a la vista de las alegaciones de la oposición al referido primer procedimiento. Se manifiesta que en el mes de julio de 2002 se recibió, remitida por el letrado de la señora Ángel , carta de rescisión del contrato fechada el 5/3/2002 y sin que en la misma se hiciera referencia alguna a las obras verbales encargadas por los padres de la señora Ángel . En tal sentido y en tanto que se condicionaba el pago a la emisión de certificaciones, se puso el actor en contacto con la dirección facultativa contratada por los demandados si llegar a acuerdo alguno. En la contestación, en primer lugar se excepciona la falta de legitimación pasiva de don Ángel y de doña Carla . La base fundamental de alegación de esta excepción resulta de haber contratado las obras de referencia única y exclusivamente por Teresa tal como se especifica en el contrato de 5/3/2002.Posteriormente se hace una cuantificación de distintas obras, tanto contratadas directamente, como de forma verbal, como la referida a los materiales que de forma extraordinariamente pormenorizada se realiza y que al final desemboca en el suplico sobre estimación de la excepción de la falta legitimación pasiva o en su caso se desestime la demanda con expresa imposición de costas y con reserva expresa de las acciones que pudieran corresponderle si de la cuantificación de las obras realmente realizadas por el actor los pagos realizados por mi mandante y el coste de reparación de las deficiencias de la obra en cuestión resultar cantidad a favor de mi mandante. Recae sentencia con fecha 2/4/2007 en cuyo fallo especifica que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Jose María contra Luis Miguel y Carla y Teresa absolvía a los demandados de lo pedimentos contra ellos dirigidos con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la sentencia en los términos de en primer lugar la apelación plantea, la indebida aplicación de la compensación en tanto que no se ha realizado la reconvención por la parte demandada, y así en el entendimiento de que falta la posibilidad de planteamiento de deuda por parte del demandado contra el actor, en tanto que ésta no puede declararse líquida pues no ha habido petición en concreto, entiende que no cabe la compensación judicial. En segundo lugar, la inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador, en este caso, el hecho de que el demandante se limita a ejecutar las obras que aparecen relacionadas en el presupuesto (documento 1 del escrito de contestación) y que en las obras han intervenido otros constructores, en tal sentido el propio perito judicial así lo manifiesta en las aclaraciones realizadas; por otra parte el hecho de que en el acta notarial aparezcan deficiencias no significa, de ninguna manera, que éstas procedan directamente del actor. Critica la actuación del perito judicial, en tanto que mantiene su no intervención asimismo entiende que se ha olvidado incluir la tabiquería de cámara, y manifiesta que el propio demandado don Luis Miguel es quien le había indicado al perito las obras defectuosas atribuibles al demandante. A partir de este instante pasa a verificar cada una de las distintas fotografías que aparecen en el acta notarial, estableciendo que con respecto a la foto 3, esta obra no fue ejecutada por el actor pues lo que realizó este se corresponde a la foto 10, y que por otra parte ni una ni otra se encuentra facturadas por el demandante. En cuanto a la foto 4 considera que no está acreditado a quien resulta atribuible el defecto constructivo cuya valoración a efectos de compensación se ha fijado en 756€, teniendo en cuenta que la obra de albañilería a la que se refiere no fue realizada por el Sr. Jose María . con respecto a la foto 6 manifiesta que es cierto que la ventana fue instalada por el actor pero el contorno no fue ejecutado por este y por tanto no está facturado. Con respecto a las siete ,ocho y nueve considera distintos los términos de inacabado y defectuoso pero en todo caso que son unos trabajos no realizados por el Sr. Jose María . Solicitando en este sentido que se revoque la sentencia en cuanto a los pronunciamientos que se contienen en los fundamentos de derecho cuarto y quinto relativos a la fijación de 8.415, 5€ del importe de los defectos de construcción a cargo del actor así, como a la compensación judicial acordada manteniendo la sentencia dictada en los demás extremos.

La sentencia en primer lugar, trata la falta de legitimación pasiva opuesta y considera acreditado que don Luis Miguel y doña Carla no suscriben el contrato de fecha 5/3/2002 sino que sólo lo hace doña Teresa con Don. Jose María , el actor. En ese sentido añade la resolución que si bien es cierto que don Luis Miguel negó su vinculación contractual (por propia manifestación en una escritura notarial y en un informe pericial de parte) no obstante aparecen trabajos efectuados en la vivienda de don Luis Miguel y doña Carla que además se consideran ejecutados defectuosamente, entre ellos el reconocimiento que se hace de una pared y la ejecución de un enfoscado que afecta a su vivienda, de lo que la sentencia deduce que don Luis Miguel no actuó tan sólo como mandatario de las obras encargadas por doña Teresa sino que el mismo encargo algunas obras que no estaban incluidas en el contrato. De tal manera que considera ahora susceptible de desestimación la excepción de falta de legitimación pasiva. Y la Sala considera acertados los razonamientos que llevan a tal desestimación pues la realidad es que no solo encarga obras, sino que todo se verifica en su propiedad (los mismos términos resultan de aplicación a Doña Carla ) y sus intervenciones son en régimen de reclamación por defectos; baste ver la redacción de la contestación en la que se llega a pedir expresa reserva de acciones sobre la que no se puede hacer pronunciamiento alguno, por no venir avocada a su resolución en el recurso de apelación , ni ser procedente su planteamiento.

En el fundamento jurídico tercero, la resolución apelada establece que son tres las facturas que se reclaman (las aportadas como documentos 6,7 y 8 del monitorio) y que se dividen en trabajos incluidos en el contrato por importe de 13.532,5, trabajos no incluidos en el contrato cuyo importe asciende a 4.232,20 y los denominados materiales que ascienden a 2.596,31 por lo que la cantidad total asciende a la 20.360,56 a la que habrá de restar lo entregado a cuenta, a saber 9.800 por lo que resultado es lo que hoy se reclama, 10.560,56. Cantidad esta que la sentencia considera mal computada pues debe rebajarse en 988.81 que es la diferencia entre lo computado como entregado a cuenta y lo realmente entregado pues doña Teresa sostiene haber abonado tres cantidades 8.998,81 tal como se acredita con la factura del 7/5/2005, 800 correspondiente a la entrega a cuenta del 17/5/2002, y 1000 a la entrega en igual sentido de 31/5/2002. De tal manera que lo entregado son 10.788,81 ( 988,81 más) por lo que entendiendo la sentencia que está acreditada la primera con el documento 2 la segunda con el documento 4 y la tercera con los documentos 5 todos ellos de la contestación a la demanda, que además fueron reconocidas por el propio actor, resulta que la cantidad adeudada serían 9.571,75 (988,81 menos). Considerando estas cantidades perfectamente acreditadas para partir de ellas.

Establece la sentencia la base de reclamación cuantitativamente fijada, de manera que la resolución pasa a analizar los distintos conceptos por los que se reclama , y en este punto conviene recalcar que en la apelación, a la sentencia de instancia, se la somete a petición de revocación en la fundamentación jurídica , números cuatro y quinto relativos a la fijación de los importes de defectos de construcción (8.415,5) y costas, sobre la compensación judicial acordada, pero no al fundamento numero tres, sobre el que nada se dice por lo que las reducciones acordadas en la sentencia se acogen totalmente y admiten por lo que únicamente cabe reseñarlas someramente: en primer lugar los denominados trabajos incluidos en el contrato, básicamente la sentencia recoge la diferencia entre las mediciones de obra, y el precio que pactado en fachada posterior en 11€ y el resto en 10 €, el actor pretende cobrar a 10,50, sin haberlo ejecutado de la manera acordada y sin diferenciar por tanto entre fachada posterior y el resto. En este sentido con respecto al primero de los puntos es decir la medición, especifica que el actor certifica 510 m cuadrados, frente al perito judicial que certifica 519 m cuadrados de los cuales 119,56 es fachada posterior (11€ y el resto 10€) por lo que la cantidad total que se arroja es 5.213, 4 por lo que de lo reclamado por el actor (5.355), deben deducirse 164. En este sentido la sentencia recogiendo el criterio del perito judicial considera que pese a no haberse utilizado la técnica acordada la planeidad es correcta, por lo que el perito considera correcta la cantidad reclamada. Con respecto a las mediciones de los metros de tabique de cámara y distribución en tal sentido el perito manifiesta que son 218 m cuadrados de lo que resulte que la medición del actor respecto a los metros de tabiques no son 290 sino 218, de lo que resulta que la cantidad reclamada por el actor de 3.920,80, deben deducirse alrededor de 1000,(973,44) en tanto que 218 por 13,52 supone 2947,36.La sentencia en este punto, sobre trabajos no incluidos en el contrato especifica que realmente cabe presumir la realización de las partidas incluidas como tales, no obstante rebaja el precio en la cantidad de 532€ por las partidas que se encontraba ya incluidas en otras distintas; en tal sentido habla de conceptos como rectificación de regatas y cajas instalación electricista, acometida general y caja de contadores, que considera está incluidas en la factura acompañada como documento nº 6 y con respecto el documento número 7 de la demanda, considera la sentencia que conforme la prueba practicada se desprende la existencia de partidas realizadas y que no están incluidas en el presupuesto, como por ejemplo la pared de la fotografía nº 16, que se taparon cables, se cambió una ventana, y en consideración a tal llega a la conclusión referenciada al principio. Con respecto a la facturas de materiales la sentencia pasa en primer lugar por sentar que el constructor no podía facturar por separado la obra y el material, y ello se desprende no sólo de la cláusula primera apartado d, del contrato en tanto que el constructor debía aportar todo material, como maquinaria y personal, sino de la interpretación de la cláusula 11 en tanto que se acordaba que los demandados abonaría la cantidad que se desprendiera como resultado de multiplicar las mediciones de obra por los precios unitarios del anexo 1. De tal manera que el documento número 6 de la demanda incluye el precio unitario pactado al metro por lo que no puede exigirse, concluye la sentencia, la totalidad sino que han de ser descontados 2.000 € referentes a la bañera y materiales que pueden haber sido utilizados en obra no presupuestada, de manera que este hecho tenía que haber sido acreditado por el actor. Por lo que bajo la consideración antes expuesta, debe deducirse de la cantidad fijada anteriormente 9.571,75, la de 3669,44 por lo que la cantidad a acordar es la de 5902,31 €. Lo que supone , la estimación parcial de la demanda.

A continuación fija la sentencia las bases doctrinales y jurisprudenciales correspondientes a las obligaciones bilaterales, en tal sentido concluye que el informe pericial del señor Fidel , aprecia la existencia de defectos, que también aparecen en la actas notarial, pero que entiende la sentencia no pueden ser atribuidos al actor. No obstante entiende la resolución que el resto de los defectos observados por el perito judicial sí constituyen defectos en ejecución de obra, y cuya reparación ascienden a 8.415, 5 una vez descontados los defectos que aparecen en las fotografías 1 y 2 del acta notarial. y en este punto resulta imprescindible declarar que efectivamente la apelación resulta correcta , pues para articular el efecto de compensación debe declarase liquida y debida la cantidad , que debió reclamarse al actor y que sin reconvención no pasan de ser simples alegaciones no reconocibles en esta apelación ni en la sentencia de instancia, por lo que en lo referente a la compensación se estima el recurso, revocando en este sentido la sentencia de instancia.

TERCERO.-

La estimación parcial de la demanda y la estimación del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 de L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia dictada el 2/4/2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Ontiyent en Juicio Ordinario 106/2004 .

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución y en su lugar :

A) SE ESTIMA en parte la demanda formulada por D. Jose María contra D. Luis Miguel , Carla y Teresa

B) SE CONDENA a dichos demandados a que paguen al actor la cantidad de 5.902,31 € que devengaran intereses de la forma ordinaria desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su total abono.

C) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.