Sentencia Civil Nº 733/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 786/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000786/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 733-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000332/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Camila representado por el Procurador doña MARIA JOSE BOSQUE PEDROS y defendido por el Letrado don LORENZO MULLOR ATENCIA y de otra como demandado/APELADO, don Eloy , representada por el Procurador don JOSE VICENTE FERRER FERRER y defendido por el Letrado don VICENTE MAZ NOGUERA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL./ 10 0240332.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 5-4-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que estimando parcialmente la demanda sobre medidas paternofiliales planteada por Dª. Camila , representada por la Procuradora Dª María José Bosque Pedrós, contra D. Eloy , representado por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer, sobre medidas personales y alimentos relativos a su hijo menor, Francisco de Paula, nacido el 26/1/2006, debo acordar las medidas siguientes :

1ª.- La atribución a Dª. Camila , de la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre sus hijos.

2ª.- Como régimen de visitas paternofilial , acuerdo salvo que otras medidas estipulen las partes, en beneficio del menor, la fijación de visitas paternofiliales flexibles como hasta ahora se están dando, fijándose, salvo acuerdo entre las partes, visitas desde el jueves, tras la salida escolar hasta la entrada escolar del Lunes ,y la semana siguiente desde el Miércoles tras la salida escolar hasta la entrada del Jueves ,así como la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo los mismos, a falta de acuerdo, D. Eloy , en los años pares y Dª. Camila , en los impares.

3ª.- D. Eloy , contribuirá como prestación por alimentos a favor de su hijo en la cantidad de 290 € mes, abonando a la Sra. Dª. Camila , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, dicha cantidad durante los doce meses del año, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.,

4ª. - Gastos extraordinarios : Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes. "

Con fecha 11-4-11 se dicto Auto-aclaratorio, cuya parte dispositiva dice " Se aclara la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011 en el sentido de imponer se pague la pensión alimenticia de 290 € al mes a cargo de D. Eloy desde la fecha de la sentencia . "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría , previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-10-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, estableció las medidas correspondientes respecto del hijo menor de los litigantes y, entre ellas, atribuyó su custodia a la progenitora, estableciendo como cantidad a abonar por el padre en concepto de alimentos en favor del hijo menor común 290 € mensuales, con efectos desde la sentencia.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra Camila por disconformidad con la cantidad fijada en concepto de alimentos para el hijo a cargo del progenitor y con la fecha de efectos de pensión de alimentos que se establece en la sentencia.

Respecto a la fecha de efectos de la pensión, la recurrente pretende que se devengue desde la fecha de la demanda y no desde la fecha de la sentencia, como se estableció en ésta. La decisión judicial se basó en que el obligado a dar los alimentos había cumplido con su obligación durante el tiempo que había durado la tramitación del proceso, por lo que no se apreciaba una actitud de indiferencia o dejadez hacia los gastos del hijo, habiendo hecho cargo el progenitor de los gastos que se habían ido planteando mientras su hijo estaba con él.

La recurrente invoca lo dispuesto en el art. 148 CC , así como diversas sentencias y, concretamente, la dictada por el TS en fecha 3 de octubre de 2008, recurso de casación 2727/2004 , además de mostrar su disconformidad con el resultado de las pruebas.

Efectivamente, del resultado de la prueba practicada se concluye que, durante el periodo posterior a la interposición de la demanda (en marzo de 2010) el demandado no tuvo a su hijo en su compañía mas que en periodos limitados de tiempo, en contra de lo que alega. Así, de conformidad con lo alegado por la demandante, consta que el progenitor a partir de la demanda solo tenía a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo (así, consta en el informe emitido por el EPS que el progenitor lo refirió a la Psicóloga del EPS).

Por tanto, los gastos de alimentación u ocio realizados por el padre durante los fines de semana alternos del periodo de tramitación del procedimiento no han de impedir que abone la pensión de alimentos, ni tampoco los regalos que le pudiere comprar. Además, parte de los documentos justificativos de gastos que se aportan se refieren a periodos anteriores a la demanda.

En cuanto al abono de cantidades efectuadas por el progenitor solo se acreditan las que reconoce la demandante (969 € por comedor escolar y 680 € de entregas en metálico), cantidades que la parte actora está conforme en que se descuenten o compensen cuando se hagan efectivas las pensiones de alimentos.

Por consiguiente, procede estimar en este punto el recurso de apelación y establecer como fecha de efectos de la pensión de alimentos la de la demanda.

TERCERO.- Respecto a la cuantía de la pensión, la recurrente pretende que se establezca en 600 € mensuales, alegando desproporción entre los ingresos del progenitor y la cuantía de la pensión de alimentos.

En la sentencia recurrida se tomaron en consideración unas retribuciones por trabajo del progenitor de 2.100 € mensuales y se alega por la recurrente que en el año 2009 percibio una retribución neta de 3.409 € mensuales (aparte dieta de 583 €).

Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor ha de tomarse en consideración los ingresos netos anuales del progenitor sin que proceda tener en cuenta alguna nómina aislada que presenta o lo que el mismo declara sin correlativo soporte documental. Por ello ha de estarse a los que resultan de la ultima declaración de renta que aporta (2009) y que ascienden a 43.978 € que suponen 3.664,88 € mensuales en doce pagas y, deducido la cuota del impuesto ( 8.581 €) 35.397 € , casi 3.000 € mensuales.

Además, consta (informe del Equipo Psicosocial) que dispone de vivienda en Calicanto, proporcionada por sus padres de tres dormitorios, con cuarto de juegos, etc.. situada en una parcela común en la que también está la vivienda de sus padres y de su hermana, disponiendo de jardín, piscina, y pista de tenis.

Tal vivienda no le supone coste alguno (así lo declaró) y, como única carga, tiene un préstamo hipotecario para la promoción de una vivienda que esta en construcción y no constituye su domicilio habitual.

Además, la demandante y el hijo habitan en una vivienda propiedad privativa de la esposa, por lo que la pensión de alimentos habrá de comprender la parte correspondiente a la cobertura de la necesidad de vivienda del menor, además de ser acorde con el nivel económico del progenitor y proporcionada a los ingresos de los progenitores.

En este sentido, consta que la Sra Camila esta en desempleo desde enero de 2010, al haber cesado en la empresa para la que prestaba servicios (la misma que el demandado, Siemens) en virtud de expediente de regulación de empleo, siendo propietaria de un apartamento estudio en Oropesa de 33 m2 útiles y una plaza de garaje adquiridos en el año 200 5 y gravados con hipoteca de 54.000 € de principal (folios 30 y siguientes), además de la vivienda mencionada, sita en Valencia, de 81 m2 útiles, adquirida en el año 1998, con hipoteca en garantía de 54.091 € de principal y vencimiento previsto en 2023.

Atendidas las mencionadas circunstancias, se considera adecuada una pensión de alimentos en cuantía de 500 € mensuales.

CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 5 de abril de 2011 dictada en procedimiento 332/2010 , confirmamos dicha resolución, excepto en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en 500 € mensuales y en la fecha de efectos de la pensión que habrá de referirse a la fecha de interposición de la demanda (18.3.2010), sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes. La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 27-10-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C .previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe