Sentencia Civil Nº 733/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 827/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 827/2014-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO NÚM. 85/2012

S E N T E N C I A Nº 733/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas sentencia divorcio, número 85/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de Dña. Ramona , representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y dirigida por el letrado D. RAMÓN TAMBORERO DEL PINO, contra D. Epifanio -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ RECIO y dirigido por la letrada Dña. MONTSERRAT MURO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por Ramona contra Epifanio , y la demanda reconvencional formulada por Epifanio contra Epifanio , NO HA LUGAR a modificar las medidas adoptadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha de 12 de julio de 2011 dictada por la sección decimooctava en el rollo 661/2010 .

Compelo a ambas partes Ramona y Epifanio , y en especial a la madre, a que cumpla las obligaciones inherentes a su condición, en especial por lo que hace a facilitar la comunicación de los hijos con el padre, para dar cumplimiento a la mentada sentencia de la Audiencia.

Todo ello sin expresa imposición en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por la accionante DOÑA Ramona y de imugnación por el demandado D. Epifanio .

En la formulación escrita del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Genoveva y Severino , en favor de la actora, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores; b) la fijación de un régimen de visitas de los menores con su progenitor no custodio, en el caso de accederse al cambio de sistema de guarda y custodia, en la extensión contenida en el suplico del recurso, y; c) la constitución de una pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor, en cuantía de 635 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo, y con abono por mitad por ambos padres de los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores.

El apelado D. Epifanio se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, y a su vez ha impugnado la sentencia de la primera instancia, instando la reducción de las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio, hasta la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2011 , dictada en grado de apelación de la del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, determinó la constitución de un sistema de guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Genoveva y Severino , en forma compartida por ambos progenitores. Se dispuso que los menores permaneciesen con su padre los lunes y martes, y con su madre los miércoles y jueves, con reparto de forma alterna de los fines de semana, y sin alterar el régimen de los periodos vacacionales contenidos en la sentencia de la primera instancia.

Tan solo transcurrido ocho meses desde el dictado de la indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, se interpuso demanda de modificación de medidas de divorcio, por parte de Doña Ramona , frente a D. Epifanio , con fecha de entrada en el Juzgado Decano el 24 de abril de 2012 instando la alteración de guarda y custodia compartida de los menores, para determinarla de manera exclusiva en favor de la progenitora, con determinados efectos complementarios a tal declaración.

Se fundamentaba la pretensión modificativa del cambio de guarda y custodia, en el hecho de la negativa del menor Severino a relacionarse con su progenitor, desde el mes de enero de 2012, sin que el progenitor tratase de regularizar tal situación.

Se indicaba, asimismo, que la menor Genoveva deseaba convivir con su madre y hermano, con el que se encuentra muy unida.

En las medidas provisionales coetaneas al proceso principal de modificación de medidas, tramitadas en la pertinente pieza separada, se dicto Auto de 15 de febrero de 2013, por el que se desatendía, transitoriamente, el cambio de la guarda y custodia de los menores, tras las pruebas practicadas, y haberse efectuado las exploraciones de los mismos Genoveva y Severino . Sí que se alteró, en la indicada resolución, a tenor del resultado de la exploración a Genoveva , el régimen de estancia con el progenitor, en el desarrollo de la guarda y custodia compartida, eximiendo a Genoveva de la pernocta en el domicilio paterno en el régimen ordinario de lunes, martes y fines de semana, no así en los periodos vacacionales.

Desde tal auto de medidas provisionales se ha seguido la guarda y custodia compartida, con la modificación del régimen de estancias, ya referenciado.

TERCERO.- Entrando ahora en el examen de la pretensión del recurso de apelación, mantenida contra la sentencia definitiva del proceso, sobre la constitución del sistema de guarda y custodia exclusiva, en favor de la madre, frente a la de guarda y custodia establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial, la misma ha de ser plenamente desatendida.

La exploración judicial practicada al menor Severino , cuando tenía casi 15 años de edad, refleja la mejoría de su relación con su progenitor, y que duerme en casa del mismo los lunes y martes. Explicita su deseo de que no se alteren las cosas, dado entender que están bien en la actualidad y quiere que sigan así. En cuanto a su hermana Genoveva congenia mas con su madre, deseando su padre que quede con él en el desarrollo del régimen de estancias, si bien Genoveva se resiste a ello, surgiendo cierto problema.

En la exploración de Genoveva de casi 11 años de edad, se describe por la misma ser conocedora del conflicto entre sus padres, deseando no dormir en casa de su progenitor, no cayéndolo bien por manifestar que se quiere ir al extranjero y por querer vender el gato. Expresa mayor confianza hacia su madre, si bien no le importa relacionarse con su padre, sin dormir en casa del mismo.

Las pruebas practicadas en la primera instancia, y el contenido de las exploraciones de los menores, no conducen a la necesidad, en interés de los mismos, de modificar el régimen de guarda y custodia compartida por los progenitores, por otro exclusivo en favor de la madre.

El menor Severino ya cerca de los 16 años de edad, no desea cambio en la guarda y custodia, prefiriendo la continuación de la situación actual, y Genoveva si bien se encuentra por su edad más aferrada a la figura materna, sólo desea la evitación, por ahora, de las pernoctas en el domicilio paterno, como en la actualidad ya acontece, desde el auto de medidas provisionales.

La ausencia de las pernoctas en las estancias de lunes y martes, y fines de semana alternos, no tiene por que modificar la guarda y custodia compartida, pues tal sistema no supone siempre que deba de repartirse equitativamente el régimen de estancias con cada progenitor, pues las circunstancias concurentes, como sucede en el caso de autos, pueden dar lugar a una desigualdad en el tiempo de estancias con uno de los progenitores, sin necesidad de establecer, por ello, una guarda y custodia exclusiva a cargo del que tiene mayor estancias con los menores.

La Sala considera favorable a los intereses de los menores la guarda y custodia compartida, no observando causa para transformarla en otra exclusiva en favor de la madre de los mismos, si bien dada la especial preferencia de Genoveva con la figura materna, sin base suficiente para justificar cierto alejamiento del progenitor, entendemos que debe mantenerse la ausencia de pernoctas con el progenitor en el régimen de estancias ordinarias de lunes, martes y fines de semana alternos, salvo en los periodos vacacionales, tal como se dispuso en sede de las medidas provisionales, mas sin perjuicio de que se normalice tal situación, debiendo los progenitores facilitar un tratamiento psicológico de Genoveva , con la finalidad de suplir tales deficiencias de conducta, no justificadas, respecto a la figura paterna.

CUARTO.- La desestimación de la pretensión sobre el cambio de la guarda y custodia, interesada en el recurso de apelación, hace que sea innecesario entrar en el conocimiento de las cuestiones que dependian del exito jurisdiccional de la modificación de la custodia.

QUINTO.- La disminución del salario del demandado, en un 5% como trabajador público de la Generalitat de Catalunya, con suspensión de determinadas pagas extras, no ha de determinar la disminución de las pensiones de alimentos de los hijos, cuyas necesidades no han disminuido desde el dictado de la sentencia de divorcio de la Audiencia Provincial de Barcelona, pues el progenitor que percibía ingresos de 1943 euros mensuales, por catorce pagas, solamente ha visto reducidos los mismos en un cinco por ciento, siendo la suspensión de pagas extras una situación meramente coyuntural, a la espera de se satisfagan las mismas, tras la mejora de la situación de crisis actual por merma de las arcas públicas.

Ha de desatenderse, en consecuencia, la disminución de las pensiones de alimentos solicitada por el impugnante, y su incremento instado por la recurrente en el supuesto de concederse la guarda y custodia de las menores en favor de la progenitora.

SEXTO.- Si bien no se ha estimado el cambio de la guarda y custodia, propuesto por la recurrente en apelación, se concede menos de lo pedido, y en concreto la disminución de las estancias de la menor Genoveva con el progenitor, en el desarrollo del régimen de estancias de la guarda y custodia compartida, al suprimirse, por ahora, las pernoctas en el domicilio paterno los lunes, martes y fines de semana alternos, lo que en cierta forma supone una estimación parcial del recurso, pues si bien no se accede a lo más se ha reconocido lo menos, sin que ello suponga vicio de incongruencia.

El carácter de orden público de la materia que afecta a menores de edad, puede ser apreciado incluso de oficio por los tribunales, sin quiebra del principio dispositivo de nuestro procedimiento civil.

Por lo explicitado, y ante la estimación en parte del recurso de apelación, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho en la pretensión contenida en la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para no efectuar, tampoco, especial declaración de condena de las costas procesales del escrito de impugnación, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de Doña Ramona , y se desestima la impugnación deducida por la Procuradora Doña ESTHER SUÑER OLLE, en nombre y representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, en fecha 25 de junio de 2013 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, núm. 85/2013, y en consecuencia se revoca parcilamente la resolución apelada, suprimiendo las pernoctas de Genoveva en el domicilio paterno en el régimen de estancias ordinarias de la guarda y custodia compartida, y en concreto los lunes, martes y fines de semana alternos, sin incluir tal medida en los periodos vacacionales.

Los progenitores deberán decidir, sin falta, que la menor Genoveva acceda a un tratamiento psicológico, con la finalidad de precisar que se solvente las dificultades de la menor en la relación con su progenitor, pudiendo las partes a resultas de tal tratamiento psicológico, instar ante el órgano judicial lo que a su derecho convenga, buscando siempre el interés de la menor, bien sea en fase de ejecución de sentencia o mejor en proceso de modificación de medidas en donde con mayor amplitud se examine tales circunstancias.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.