Sentencia Civil Nº 733/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 689/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000689/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 733/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a ocho de octubre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción nº 001336/2013,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una
como demandante, Erica representada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y defendida por el Letrado D.
JOSE CARLOS PRIETO USANO y de otra como demandada, CONSELLERIA BIENESTAR SOCIAL. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 18-12-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que desestimando la demanda formulada por Dª Erica , como progenitora de la menor, Rita y representada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ,y asistida por el letrado JOSE CARLOS PRIETO USANO contra la GENERALITAT VALENCIANA, sobre necesidad de asentimiento a la adopción de su hija Rita que se tramita en autos Nº 1199/12, declaro que aquélla, se haya incursa en causa de privación de la patria potestad sobre la menor ,y por ello no es necesario su asentimiento para la adopción de la menor en su beneficio e interés.Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC , es determinar si es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de su hija menor o procede únicamente que sea oída, por estar incursa en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la la adopción, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. También, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestión estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

El art. 170 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Respecto a este precepto, el TS en sentencia de 24.4.2000 tiene declarado: ' Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Con relación al art. 170, indica que constituye justa causa para la privación de la patria potestad ' la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional.' Por otra parte, como se dice en la SAP Murcia, sec. 4ª, S 23-1-2009, nº 42/2009, rec. 762/2008 . Pte: Moreno Millán, Carlos (EDJ 2009/107732) ' El referente temporal en que ha de ponderarse la concurrencia de las circunstancias fácticas que evidencian si se han cumplido los deberes inherentes a la patria potestad y, por ende, si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decreta el desamparo. La jurisprudencia se inclina decididamente por el momento en que se produce la declaración de desamparo, punto de partida de la ulterior decisión de darlo en adopción. Es cierto que alguna Audiencia, como la de Sevilla ( Sentencia de 14 de abril de 2004 ), entiende que debe prevalecer la situación actual, la de tramitación del expediente de adopción, argumentando que, de no ser así, el juicio de valor que esta decisión requiere devendría superfluo dado que la propia declaración de desamparo 'lleva implícito un comportamiento por parte de los padres que implica una valoración negativa sobre el ejercicio de sus derechos inherentes a la patria potestad, y por tanto se produciría un automatismo no querido obviamente por el legislador a la hora del expediente de adopción'. Sin embargo, no podemos compartir esta opinión por dos razones, porque difícilmente puede valorarse el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en un momento en que los padres ya no lo ejercen ni pueden ejercerlo al haber sido sustituidos en esas funciones por la Entidad pública tras la declaración de desamparo; y porque esta última no siempre es imputable a los progenitores'.



TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos ha quedado acreditado por la información que consta en el expediente y en el informe pericial , que no ha sido contradicha, que a la fecha en que se declaró a la menor Rita en desamparo, nada más nacer , la progenitora tenía a sus tres hijos mayores tutelados por la entidad pública y sujetos a medidas de protección de menores. La Sra Erica consumía cannabis con su pareja, que la maltrataba , había intentado suicidarse en varias ocasiones, y no había controlado el embarazo, siendo una importante fumadora de tabaco durante la gestación .

No consta además, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que la apelante formulara hasta el año 2012 en que se tramitó la adopción , ninguna oposición a las medidas de protección adoptadas respecto a la menor Rita , de la que se desentendió hasta entonces , ya que de la documental acompañada a la demanda sólo se demuestra que el progenitor de la menor solicitó de la entidad pública que se le reconociera un régimen de visitas .

Todos estos datos permiten considerar que en la fecha en que a la niña se le declaró en desamparo, la apelante estaba incursa en causa de privación de patria potestad .

El informe emitido por el Equipo Psicosocial recientemente abunda en la falta de idoneidad de la actora para asumir actualmente las funciones de la patria potestad respecto a su hija, ya que aunque su situación ha mejorado , la fragilidad de sus recursos psicológicos - no reconoce ninguna responsabilidad personal en relación a sus hijos tutelados - , económicos y sociales es considerable y ya está atendiendo a un hijo más pequeño con supervisión de los servicios sociales . Además no ha tenido ningún contacto con la menor desde su nacimiento, no siendo factible la reincorporación a su familia biológica como ella mismo vino a admitir al reconocer que lo que quisiera es tener visitas con la hija y que sus hijos se conocieran entre sí.

Por los motivos expuestos , y estimándose ajustada a derecho la decisión adoptada en la instancia, debe desestimarse el recurso y confirmarse aquélla.



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 18-12-13 confirmando la mencionada sentencia, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.