Sentencia CIVIL Nº 733/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 426/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013446
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013446
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 426/2018 C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1506/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procuradora/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado / Abokatua: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido / Errekurritua: Evaristo
Procuradora/Prokur.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogada/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 733/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 426/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1506/17, promovido por BANKIA S.A., dirigido por la
Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díez,
frente a la sentencia nº 270/18 dictada el 20-02-18 , siendo parte apelada D. Evaristo
Dª. Gracia María Herrera Delgado y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola.
Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

dirigido por la Letrada
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por Evaristo , contra Bankia SA y, en su virtud, 1. Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas y pendientes de devolución, en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios por aplicación de la cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la actora 9 de febrero de 2000, desde el inicio de la vida del préstamo hasta la efectiva supresión de dicha cláusula en virtud de sentencia de 22 de marzo de 2016 del juzgado de lo mercantil 1 de Vitoria.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23- 03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Evaristo escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19-04-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 04-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios y motivos del recurso.

-D. Evaristo presentó demanda frente a Bankia en la que solicitaba la nulidad, por abusiva, de la cláusula 'tercera bis apartado 1.4' del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 9 de febrero de 2000, ante el notario de Vitoria-Gasteiz, Sr. Rodilla, referida al tipo mínimo (3%) aplicable al interés variable, y solicitó asimismo que se condenara a la demandada a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la S.TS. de 9 de mayo de 2013 .

-La sentencia nº 84/16, del Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz, estimó íntegramente la referida demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y acordando la devolución de los intereses cobrados indebidamente desde la publicación de la S.TS de 9 de mayo de 2013 . La sentencia fue consentida y adquirió firmeza.

-En la demanda que dio lugar al presente proceso, presentada el 6 de noviembre de 2017, D. Evaristo reclama frente a Bankia, S.A., en relación con el mismo contrato de préstamo, el importe de las cantidades cobradas indebidamente como efecto de la cláusula suelo antes de la publicación de la S.TS de 9 de mayo de 2013 .

-Para fundar su demanda hace mención a la anterior doctrina del TS sobre el efecto limitado de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, y la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (cuest.

prej. C308 y 308/2015) sobre el efecto de la cosa juzgada en relación con las cuestiones relacionas con cláusulas abusivas que fueron juzgadas y sobre las que hubo pronunciamiento. Pero considera que dicho efecto no se extiende sobre las cuestiones que no pudieron ser juzgadas. Entiende por ello que la demanda constituye una ampliación de una reclamación ante la nueva interpretación ofrecida per TJUE, no siendo aplicable la doctrina del TS que inadmite recursos de revisión en los que se interesa la misma ampliación del efecto de la nulidad de la cláusula suelo.

-La sentencia de instancia estima la demanda.

-Frente a la sentencia se alza en apelación Bankia, S.A.. Reitera la excepción de cosa juzgada, al entender que concurren las identidades necesarias, teniendo en cuenta que los hechos o títulos jurídicos a los que se extiende el efecto de la cosa juzgada alcanza a todos aquellos que por ser anteriores a la demanda y conocidos, pudieron y debieron ser afirmados y reclamados en la misma.



SEGUNDO. - Como pone de relieve la S.TS. de 17 de octubre de 2018 : 1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada.

Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos. Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler, asunto C-224/01 , y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer, asunto C-234/04 .

2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer.

3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión: '68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU: C:2009:615 , apartado 37)'.

En el mismo sentido se pronuncia el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , caso Banco Primus .

Los efectos de la pendencia de un proceso respecto de otro se dirimen por medio de dos instituciones diferenciadas, la litispendencia y la cosa juzgada. Su diferenciación aparece clara en la dicción del artículo 421 LEC , refiriéndose la primera a un proceso pendiente y la segunda a un proceso finalizado. En cualquiera de los dos supuestos se requiere la existencia de una identidad de objeto procesal, el cual viene determinado tanto por la pretensión ejercitada (petitum) como por la causa de pedir en la que esta se fundamenta (causa petendi). Esta interpretación se traslada por la jurisprudencia al ámbito de aplicación del principio de preclusión regulado en el artículo 400 LEC . La STS 671/2014 de 19 de noviembre , con cita a su vez de la sentencia nº 189/2011 de 30 marzo , explica que los efectos de preclusión de hechos se refieren a aquellos que integran la causa de pedir en relación a una misma petición. Es decir, la carga de alegación que regula el artículo 400 LEC supone que el demandante debe incorporar al objeto del proceso todos los hechos que le permitan solicitar una determinada tutela jurisdiccional, sin que se pueda reservar hechos relevantes para una eventual demanda posterior en función del resultado del primer procedimiento.

Conforme al art. 222.1 LEC ' la cosa juzgada excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo '.

El art. 400 LEC , sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece lo siguiente: 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.003 , con referencia expresa al efecto negativo de la cosa juzgada material, en caso de identidad de partes, con diferente 'petitum' y 'causa petendi', ha declarado que ha de advertirse que esa Sala tiene declarado que la cosa juzgada es efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos, por lo que sólo el fallo la produce ( Sentencia de 10 Abril 1.984 ), debiendo ser igual la razón decisiva de ambas sentencias 'sobre el mismo fondo' ( Sentencias de 10 de Febrero de 1.984 , 25 de Mayo de 1.995 y 9 de Diciembre de 1997 ).

La S. TS. de 30 de Septiembre de 2.000 cita la de 20 de Abril de 1.988 según la cual 'el principio de seguridad jurídica que la inmutabilidad de la cosa juzgada entraña proclama que la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la ' res judicata ' como mal menor y que cuenta en su favor con el principio de seguridad jurídica. El efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso.

La cosa juzgada, como resalta la S.TS de 27 de octubre de 2.000 , se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, (...) siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas, SS.TS. de 28 de Febrero de 1.991 y de 30 de Julio de 1.996 , postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , fijó la retroactividad atenuada de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo, sólo desde la fecha de la publicación de su Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 , era la vigente en el momento de interposición de la primera demanda en la que el Sr. Evaristo interesaba la declaración de nulidad de las cláusula suelo y el reintegro de lo indebidamente percibido desde la referida fecha, y así se dictó la sentencia de primera instancia, Sentencia nº 84/2016, de 22 de marzo, con el allanamiento de la demandada.

Pese a lo expuesto y el contenido del suplico de la referida demanda, con el efecto de la retroactividad atenuada, en la fecha de la demanda y del primer juicio, era público y notorio en el ámbito jurídico que lo resuelto por el Tribunal Supremo, sobre el efecto limitado de la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, era objeto de enjuiciamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como consecuencia de las decisiones prejudiciales ya interpuestas. Resolviendo esa cuestión, el TJUE dictó sentencia el 21 de Diciembre de 2.016, donde estableció que la retroactividad tenía que remontarse hasta la fecha de inicio del préstamo hipotecario, lo que provocó que el Tribunal Supremo modificara el criterio sentado en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , dictando una nueva sentencia, la nº 123/2.017, de 24 de Febrero , en la cual rectifica su anterior Jurisprudencia y adaptándola a la resultante de la referida STJUE de 21 de diciembre de 2016.

En consecuencia no se ha producido ningún hecho nuevo determinante de la nulidad de la cláusula suelo, ya enjuiciada, ni sobre los efectos de la misma. El efecto preclusivo de la sentencia firme se produce en relación con la pretensión ahora ejercitada, porque ésta bien pudo ser objeto del primer juicio pese a la Jurisprudencia resultante de la S.TS. de 9 de mayo de 2013 , que en cualquier momento podía ser objeto de revisión por el propio TS y, como hemos expresado, ya se encontraba jurídicamente cuestionada ante el TJUE.

En definitiva la oportunidad de reclamar por todo el periodo en el momento de plantear el primer juicio era posible y el fraccionamiento de la pretensión, sentada en la misma causa de pedir, consecuente a la declaración de nulidad, quedó agotada en el primer juicio, como efecto de la cosa juzgada y de la preclusión de alegaciones.



TERCERO. - Por todo ello el recurso debe prosperar y, consecuentemente, se ha de desestimar la demanda, si bien teniendo, en cuenta las dudas jurídicas que pudo plantear el efecto de la S.TS. de 9 mayo de 2013 , y la posterior rectificación de la jurisprudencia, conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , no procede hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., contra la sentencia núm. 270/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1506/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos: Desestimar la demanda promovida por D. Evaristo contra Bankia, S.A., y absolver a la demandada de las pretensiones contra ella dirigidas, sin especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0426-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.