Sentencia CIVIL Nº 733/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 814/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158110224
Recurso de apelación 814/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 967/2015
Parte recurrente/Solicitante: AUTOMECANICA AZAFOR, S.L, AUTO TRUCK LEVANTE S.A,
TALLERES GANDIBEN, S.A
Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños, Jose Luis Aguado Baños, Jose Luis Aguado Baños
Abogado/a: Daniel Furio Moncho
Parte recurrida: TACTIO ESPAÑA, S.L.
Procurador/a: Susana Bravo Sanchez
Abogado/a: Luis Briones Bori
SENTENCIA Nº 733/2018
Barcelona, 28 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 814/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 en el procedimiento
nº 967/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que son recurrentes
AUTO TRUCK LEVANTE, S.A., AUTOMECÁNICA AZAFOR, S.L. y TALLERES GANDIBEN, S.A. y apelada
TACTIO ESPAÑA, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por las entidades AUTOMECANICA AZAFOR SL, AUTO TRUCK LEVANTE, SA y TARRELES GANDIBEN SA, representadas por la procuradora José Luis Aguado Baños, contra la entidad TACTIO ESPAÑA, SL, representada por la procuradora Susana Bravo Sánchez; y en consecuencia ABSUELVO a la parte demandada de todo pedimento.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Automecánica Azafor, S.L., Auto Truck Levante, S.A. y Talleres Gandiben, S.A. formularon demanda de juicio ordinario ejercitando acción de resolución contractual y, de manera subsidiaria, acción declarativa de incumplimiento parcial o defectuoso contra Tactio España, S.L., con indemnización de perjuicios Relataba la actora que forman parte de un mismo grupo empresarial, propiedad de dos familias históricamente desavenidas, dedicado a la venta, reparación y alquiler de toda clase de vehículos. La demandada tiene como objeto social el asesoramiento o consultoría.

El 17 de septiembre de 2013 las partes, tras la visita de unos comerciales de la demandada, firmaron un acuerdo para análisis de situación y funcionamiento con una duración prevista entre 3 y 5 días y un coste de 2.500 euros, en el que se debía prestar especial atención al organigrama funcional y a las finanzas. La Consultora entendió procedente la elaboración de un protocolo societario que, sin embargo, no ha abordado.

El 3 de octubre de 2013 las partes formalizaron un convenio de prestación de servicios de asistencia y soporte empresarial, con una duración de 585 horas. También se firmó por las partes un Anexo en el que se relacionan nueve proyectos a realizar como soluciones propuestas por la consultora para mejorar la situación del grupo. Así, la relación entre las partes quedó formalizada mediante un contrato de arrendamiento de servicios.

La consultora facturó a la actora un total de 657 horas, haciéndolo con periodicidad semanal en un total de 214.641,19 euros, siendo las facturas puntualmente atendidas por la actora. Las facturas no contenían conceptos concretos sobre los trabajos realizados. La consultora no ejecutó los trabajos contenidos en el anexo que resultaban decisivos para la mejora de la situación del grupo empresarial. La demandada ha obviado la elaboración de un informe escrito de los trabajos realizados durante la semana, obligación que, de haberse cumplido, podría haber alertado a la actora sobre el incumplimiento de los trabajos encomendados.

La consultora ha abandonado las instalaciones del grupo sin cumplir el seguimiento posterior de un año estipulado. Además la consultora no ha propuesto ni definido el Plan Estratégico, ni tampoco ha definido ni puesto en marcha una estrategia comercial del grupo. Y lo mismo cabe decir del Sistema de gestión y control de stocks. Existen también otros incumplimientos, siendo el más importante la falta de propuesta y culminación de un protocolo societario, motivo fundamental para la contratación de la demandada. Por ello ha existido por parte de la demandada un incumplimiento esencial de sus obligaciones. No existe rastro físico alguno del paso de la demandada por las instalaciones de la actora que justifique el desembolso económico realizado.

La demandada tomó una decisión relevante en la primera semana, cual fue la venta de una gasolinera del grupo al considerar que se trataba de un negocio deficitario, perdiendo el grupo con esta operación 250.000 euros.

En octubre de 2014 la actora requirió a la demandada de resolución poniendo de manifiesto el incumplimiento de sus obligaciones, lo que no fue aceptado por la demandada. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes, condenando a la demandada a devolver la cantidad de 177.390 euros, con intereses y costas; o subsidiariamente a la devolución de aquellas cantidades que se refieran a proyectos no ejecutados, a determinar en ejecución de sentencia.

Tactio España, S.L. contestó a la demanda alegando falta de legitimación activa ad causam, al no interponer la demanda todas las sociedades que forman el grupo societario.

Tras señalar el objeto social de las actoras y la demandada indicaba que, con carácter previo, la consultoría realiza un Análisis/Diagnóstico 360º, que si el cliente aprueba firman el convenio de prestación de servicios de asistencia empresarial. Los demandantes, ante la grave situación económica que atravesaba el grupo solicitaron la actuación de la demandada. Tactio elaboró y entregó a las actoras un informe que reflejaba la delicada situación financiera y económica del grupo de empresas, señalando en el mismo las importantes deficiencias observadas. Las carencias se califican como de tipo endógeno y no de factores externos como podría ser la crisis económica.

La parte actora no cuestiona la corrección del informe de análisis previo, del que pagó su importe, sin que en el presente procedimiento se reclame nada por dicho concepto, firmando con posterioridad el convenio de prestación de servicios de asistencia y soporte empresarial. Los trabajos que debían desarrollarse fueron detallados en el anexo al convenio. Las soluciones propuestas por Tactio se indicaban ya en el análisis de situación y funcionamiento, proponiendo la intervención de consultores para que procedan a la implementación efectiva de las soluciones indicadas, indicando el seguimiento de los trabajos durante un año y la ejecución de 525 horas (más/menos 10%) para llevarlos a efecto. Complementariamente se recomendaba la propuesta y culminación de un depurado Protocolo Familiar, que conllevaría 60 horas adicionales, más/menos 10%. Por tanto este protocolo, en contra de lo indicado por la actora, no era una actuación esencial de Tactio.

Tactio cumplió los servicios contratados de forma adecuada, completa, eficaz y hábil, teniendo los consultores de la misma una preparación y cualificación adecuada al efecto, teniéndola también el consultor asignado a la actora don Miguel Ángel .

Todas las actuaciones de Tactio se desarrollaron en las instalaciones del cliente, desplazándose para ello el consultor asignado con dedicación total y absoluta. El consultor se encontró con una situación caótica en el grupo, encontrando verdaderos problemas de gestión y organización y graves tensiones económicas que podían llevar a la irremediable quiebra del grupo. La situación determinó la reorientación de los trabajos, pues ya no se trataba de diseñar y poner en marcha proyectos, sino de lograr la viabilidad el grupo, y ello determinó el aumento de horas de trabajo, la decisión de no elaborar informes semanales o de no definir un Protocolo Societario, cuestiones decididas por el grupo. Es la actora quien dispone de la documentación que acredita el trabajo llevado a cabo por el consultor.

El consultor realizó cuestionarios al personal del grupo para recabar opiniones e información acerca del funcionamiento y estado emocional del mismo. Celebró reuniones de trabajo con la propiedad, los bancos y los proveedores. El consultor además definió y puso en marcha los proyectos. El Plan Estratégico del Grupo constituyó el eje central del trabajo del consultor, adoptándose en el marco del mismo decisiones y propuestas relevantes. Se adoptaron medidas para la estrategia comercial del grupo; se definió y puso en marcha un sistema racionalizado de producción. La información facilitada por el cliente fue tratada y analizada para la implementación del sistema racionalizado de producción. Se definió y puso en marcha un sistema de control y gestión de stocks. Se puso en marcha un sistema de información directiva. Se implementaron un sistema de organización funcional y estrategia de recursos humanos. Finalmente se puso en marcha el proyecto del comité de dirección.

El convenio firmado entre las partes era un convenio de medios, no de resultados. En este sentido resulta esencial que la formación facilitada siga poniéndose en práctica con posterioridad a la intervención de Tactio. La totalidad de los proyectos contratados, a excepción del protocolo societario, fueron definidos e implementados en su totalidad. La actuación de Tactio sobrepasa la diligencia debida, llegando a asumir el consultor, Sr. Miguel Ángel verdaderas funciones directivas, lo que justifica la no elaboración de informes semanales, decisión adoptada por la propiedad, la ampliación de horas contratadas, o la sustitución de las horas contratadas para la elaboración del Protocolo Familiar por la asunción de otras funciones.

El grupo empresarial del que forman parte las actoras estaba plenamente satisfecho con los trabajos prestados por Tactio. Ante el mal ambiente y las disputas familiares la recomendación de un Protocolo societario resultaba inútil e incluso perjudicial. Además su no ejecución fue consensuada con la propiedad.

La propiedad mostró su conformidad con el trabajo de la demandada abonando la totalidad de las facturas emitidas. Con posterioridad al pago de la última factura el Sr. Miguel Ángel siguió realizando una intensa labor de seguimiento, respondiendo a consultas de empleados del grupo, atendiendo a cuestiones planteadas por sus directivos...

Finalmente señalar que fue imposible la elaboración de un Protocolo Societario.

Tactio cumplió sus obligaciones; y en todo caso los incumplimientos que se le puedan imputar no tienen el carácter de esenciales. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de instancia de fecha 29 de mayo de 2017, desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma.

Frente a la sentencia dictada se formuló por la parte actora recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, así como en la aplicación de los artículos 1.089 y siguientes del Código Civil, 1.256 y siguientes y 1.124 y 1544 del mismo Cuerpo Legal, interesando la revocación de la misma y la admisión de sus pretensiones. La parte demandada se opuso al recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Relación contractual entre actora y demandada.

Incumplimiento del contrato.

Se alza la parte actora frente a la sentencia que, desestimando sus pretensiones de resolución del contrato y subsidiaria de cumplimiento defectuoso e indemnización de perjuicios, absuelve a la demandada, imponiendo a la parte actora las costas causadas en el procedimiento.

Entiende la apelante que la resolución dictada incurre en error al valorar la prueba, así como realiza una incorrecta aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos y, concretamente, del artículo 1.124 y 1.544 del Código Civil.

Señala que la demandada no ha cumplido con las obligaciones derivadas del convenio de prestación de servicios y soporte empresarial firmado por las partes el día 3 de octubre de 2013, siendo la documentación aportada de contrario para intentar acreditar dicho cumplimiento de carácter genérico, sin que la misma fuera entregada a la parte actora, ni se corresponda con los proyectos contratados, limitándose dicha documentación a reproducir formularios y modelos de otras actuaciones llevadas a cabo por la entidad Tactio España como consultora.

Además imputa a la demandada que la misma modificó unilateralmente el contrato, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil, al cambiar el plan estratégico de grupo por un plan de viabilidad, que no era lo contratado. No obstante, y tras 'criticar' que los trabajos contratados no se han llevado a cabo por la demandada, señala en su recurso que, en realidad, en la demanda rectora no se puso en duda la realización de los trabajos por parte del consultor, algunos presenciales y otros a distancia, sino lo que se discute es la inhabilidad del servicio prestado por no ajustarse a lo expresamente convenido y a la legítimas expectativas de la actora, así como la modificación unilateral del objeto del contrato, no permitida por el ordenamiento jurídico.

Finalmente se denuncia la falta de ejecución de un protocolo societario, razón fundamental según la actora para que se contrataran los servicios de la demandada, ni se elaboraron los informes semanales sobre los trabajos ejecutados y su evolución, tal y como se pactó en el contrato.

La sentencia de instancia, tras una minuciosa valoración de la extensa prueba documental aportada a los autos, recogiendo expresamente que algunos de los trabajos previstos no se llegaron a ejecutar, concluye no obstante que la demandada cumplió con lo convenido, sin que los incumplimientos que se le imputan tengan la consideración de esenciales, a fin de fundamentar una resolución contractual, ni siquiera tengan entidad para ser fundamento de la indemnización de perjuicios interesada con carácter subsidiario por la parte demandada, entendiendo en cualquier caso que la falta de ejecución tanto del protocolo societario, como de los informes semanales, fue acordada de común acuerdo entre las partes, como se acredita por el hecho de que ninguna reclamación se formulara por la parte actora al efecto y fueran pagadas las facturas que semanalmente realizaba la demandada sin oposición, ni cuestionamiento por el grupo hasta que en octubre de 2014 interesó la resolución del contrato.

Esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 456,1 de la Ley Procesal, y tras un nuevo examen de lo actuado en autos, comparte la valoración que de lo actuado en el procedimiento se realiza por la juez a quo, debiendo por ello confirmar en su integridad la sentencia dictada.

Relación contractual existente entre las partes. Arrendamiento de servicios.

No es discutido en autos, que la relación jurídica que vincula a las partes, documentada mediante el convenio de 3 de octubre de 2013, atendiendo al contenido obligacional del mismo y al protagonismo que las partes adquieren, debe ser calificado como arrendamiento de servicios, en tanto de su lectura resulta evidente que la demandada no se obligó a obtener un resultado concreto a favor de la parte apelante.

Así, en el propio contrato, elaborado a través del diagnóstico del grupo de empresas que formaban las apelantes y dos más, y que la demandada realizó con carácter previo, Tactio España, S.L. se obligaba a realizar una serie de proyectos, hasta nueve, a fin de intentar una solución para el grupo partiendo de los problemas constatados en aquél análisis previo.

En dicho convenio y en orden a la ejecución de dicho trabajo, para cuya ejecución se preveían 585 horas, más/menos un 10%, se hacía constar en su artículo 1 'la plena ejecución de los trabajos requiere la colaboración de los responsables de la Empresa Cliente, de su personal y de sus colaboradores con los Consultores de TACTIO ESPAÑA, S.L., colaboración que el Cliente se obliga a prestar y hacer prestar efectivamente'. En su artículo 2 señala que el Consultor desplazado a la empresa establecerá un programa detallado de los trabajos a realizar, que será ratificado por el Cliente mediante su firma, debiendo presentar al término de cada semana al cliente un informe escrito de los trabajos realizados (art.3), pactándose unos honorarios por hora efectiva de trabajo invertida por cada consultor desplazado a la empresa de 270 euros, más IVA, que serán abonados semanalmente.

En el propio contrato, en anexo incorporado al mismo, se recogen únicamente la relación de proyectos a ejecutar por la demandada, sin desarrollo de los mismos, siendo el contrato y anexo firmado por todas las empresas del grupo. De dicho contenido pues no cabe sino deducir que no se pactó un resultado concreto, en tanto la demandada únicamente se comprometió a prestar 'servicios de asistencia y soporte empresarial', así como que para la ejecución de dicho convenio resulta imprescindible 'la colaboración de los responsables de la Empresa Cliente, de su personal y de sus colaboradores', colaboración que el cliente 'se obliga a prestar y hacer prestar efectivamente' y que, dada la naturaleza del contrato y del trabajo a realizar por la demandada, exige la colaboración de la actora para que se pueda obtener un resultado exitoso.

Así, y a diferencia del arrendamiento de obra, en el que la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( Sentencia de 13 de marzo de 1997), en el arrendamiento de servicios dicha prestación va dirigida a una actividad independiente del resultado ( Sentencia de 3 de noviembre de 1983), a la ejecución de un trabajo o una actividad en sí mismo, con independencia del resultado que aquella prestación produce.

La acción que la actora ejercita en su demanda es la resolutoria del artículo 1.124 afirmando que la demandada incumplió el contrato convenido entre ambas.

No siendo discutida la relación contractual que vincula a las partes, la jurisprudencia ha señalado que en el contrato de arrendamiento de servicios la acreditación de la excepción de incumplimiento corre a cargo de quien la alega. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.104 del Código Civil se exige prueba concluyente de que se ha incurrido en la falta de diligencia necesaria en los medios empleados que produzca la insatisfacción; existiendo incumplimiento del contrato por inhabilidad del objeto cuando el mismo no cumple la finalidad para la que se contrató, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensa el art. 1124 y el art. 1101 Código Civil; sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador, en tanto la jurisprudencia ha señalado que en los supuestos de resolución por insatisfacción objetiva del comprador por inhabilidad del objeto, dicha insatisfacción no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento' ( sentencias 1045/1993 de 5 noviembre; 911/2005 de 15 noviembre; 1149/2006 de 6 noviembre).

Acción de resolución contractual.

En el caso de autos la parte actora no ha acreditado el incumplimiento negligente o culpable que imputa a la demandada como fundamento de su pretensión.

Como ya hemos adelantado, no cabe confundir la insatisfacción meramente subjetiva (que en ocasiones puede producirse) del acreedor con el incumplimiento (puede haber cumplimiento y a la vez insatisfacción del interés del acreedor, que no exime de la obligación de pago), por lo que, como indica la sentencia de instancia, tras un examen minucioso de la prueba aportada a los autos fundamentalmente por la parte demandada (aunque la carga de la prueba correspondía a la actora) no puede entenderse que concurran los elementos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción del art. 1124 del Cc. Es decir, la resolución a instancia del cumplidor, cuando concurre un incumplimiento prolongado, duradero o injustificado, mediando una conducta obstativa al incumplimiento de lo convenido, que por su trascendencia pueda justificar la resolución, al implicar tal conducta un fracaso o frustración de las legítimas expectativas de la contraparte.

Ni siquiera puede afirmarse, como subsidiariamente interesa la apelante, que haya podido existir cumplimiento irregular o defectuoso, merecedor de indemnización, pues las modificaciones producidas en la ejecución del contrato debe concluirse contaban con la aprobación y aquiescencia de la parte actora y así se deduce de sus propios actos.

En este caso, a pesar de las dudas que la parte actora pretende poner de relieve acerca que la actividad desplegada por la demandada fuera suficiente para cumplir los compromisos contractuales que se habían asumido, (alegando el carácter genérico de la documental aportada o incluso de la falta de credibilidad del testigo Sr. Miguel Ángel capaz de engañar a S.Sª por su experiencia profesional), no existe la certeza de que el contrato se incumpliera totalmente, ni siquiera de que fuese defectuosamente cumplido.

En este sentido, a pesar de la crítica e impugnación que la actora realiza de la documental aportada al procedimiento, la actitud de la misma es absolutamente pasiva en aras a acreditar el incumplimiento que imputa a la demandada, limitándose a proponer como prueba el interrogatorio de la parte demandada, las testificales del consultor de Tactio España, Sr. Miguel Ángel , cuyas pormenorizadas explicaciones acerca del trabajo ejecutado por el mismo critica en su recurso, así como la testifical del Sr. Artemio , trabajador de la actora, director financiero del grupo, que entró en la empresa también en octubre de 2013. Ninguna otra prueba despliega para acreditar cuál fue el trabajo realizado o no por la demandada, ni su colaboración en el mismo, a la que se comprometió contractualmente y absolutamente necesaria para obtener el objetivo perseguido por el contrato.

A tales efectos únicamente pretendió una prueba pericial que, propuesta de forma extemporánea, fue correctamente inadmitida por la juez de instancia. El resto de las pruebas, escrituras notariales sobre nombramiento de consejero y designación de cargos de marzo de 2016, inadmisión de solicitudes de aplazamiento por la AEAT también de la misma fecha o el informe de Mercedes-Benz de mayo de 2016, donde se pone de manifiesto un plan de acción urgente que incluya organigrama y nombramiento de un jefe de servicio, nada acreditan respecto del trabajo contratado con Tactio y a la ejecución que la misma realizara entre octubre de 2013 y principios de abril de 2014, en tanto son documentos de 2016, cuando hacía dos años que la demandada había abandonado la empresa. Del mismo modo totalmente improcedentes para acreditar los hechos controvertidos son las pruebas pretendidas por la actora en relación a trabajos que la demandada haya ejecutado para otras empresas, o la rentabilidad que la estación de servicios vendida por la actora, a propuesta de Tactio, tenga para su actual propietario, pruebas rechazadas por ello por la juez a quo.

Por el contrario la parte demandada, a pesar de que mantuvo que no tenía la totalidad de la documentación elaborada en ejecución del convenio suscrito por la actora, en tanto la labor del consultor se realiza en las propias instalaciones de esta y con sus ordenadores y servicios técnicos y con su propio personal, por lo que es la actora quien conserva dicha documentación, si aporta al procedimiento una importante documental, debidamente analizada y explicada por el testigo Sr. Miguel Ángel y de la que la sentencia realiza una minuciosa y correcta valoración.

Modificación del contrato. Infracción de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil .

Señala la apelante que la demandada realizó una modificación unilateral del contrato, lo que supone infracción de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil que disponen que el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, obligando los mismos no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Denuncia la apelante que la parte demandada, de forma unilateral, cambió el proyecto relativo al plan estratégico de grupo por un plan de viabilidad. En primer término, olvida la apelante que ya en el diagnóstico inicial del grupo se hace constar, como parte del Plan Estratégico, que el mismo 'incluirá las medidas de choque necesarias para recuperar la viabilidad de los negocios a la mayor velocidad posible', y aunque el Sr.

Miguel Ángel en su declaración indicó que dado que la situación real del grupo empresarial era peor que la que se desprendía del análisis previo y que ello motivó que el plan estratégico se convirtiera en plan de viabilidad, adoptándose medidas tendentes sobre todo a salvar la situación de la empresa, no se alcanza a comprender, ni la apelante lo indica, cuáles de los trabajos que integraban dicho plan han resultado incumplidos por la demandada, estableciéndose en el documento 15 aportado por la demandada las concretas actuaciones llevadas a cabo por el consultor para llevarlo a efecto, aunque finalmente el plan fuera referido más que a una estrategia empresarial, a medidas necesarias para la pervivencia del grupo. Actuaciones que, lejos de tener un carácter generalista (como denuncia la apelante), van referidas a medidas concretas adoptadas o propuestas para el funcionamiento de la actora por parte del consultor designado. Y si bien la apelante señala que dicha documentación no se le entregó, siendo cierto que, en contra de lo pactado, el programa de los trabajos a ejecutar no aparece ratificado por el cliente mediante su firma, de ello no se desprende ni su desconocimiento por la apelante, ni desde luego su falta de autorización. En este sentido ya la resolución de instancia deja patente como de la documental aportada se desprenden los trabajos ejecutados por el Sr. Miguel Ángel , que fueron explicados por el mismo en el acto de juicio, y su conocimiento y autorización o conformidad por parte de la actora. Explicaciones que, aunque criticadas por la parte contraria, lejos de tener un carácter genérico detallaron de forma pormenorizada, a requerimiento de la Magistrada, las actuaciones concretas llevadas a efecto durante los meses de su presencia en la actora.

Y esta Sala no debe sino confirmar dicha valoración. Resulta insólito que la demandante nada indicara ante un 'cambio unilateral de lo convenido', ni acerca de la inactividad del consultor, que no puede olvidarse realizaba su trabajo en la sede de la actora y con los medios técnicos facilitados por ella, si no realizaba trabajo alguno y al que no obstante le eran satisfechas semanalmente las horas presenciales facturadas a la parte actora, sin queja ninguna, ni cuestionamiento de la labor efectuada, como también resulta extraño que ninguna queja exista por haberse cambiado el contrato suscrito.

En este sentido, la justificación pretendida por la actora para restar valor a dicha actuación, confirmatoria del trabajo ejecutado, de que las facturas eran autorizadas por personas que desconocían el funcionamiento de la empresa, carece de rigor en tanto todos los pagos se autorizaron por apoderados de las diferentes empresas del grupo. Pero además, dicha labor de conocimiento y adopción de medidas se desprende de los documentos 8 y siguientes aportados a los autos por la entidad Tactio, así como de los correos electrónicos aportados también por la demandada. Así, además de explicar de forma pormenorizada el Sr. Miguel Ángel las actuaciones llevadas a cabo por el mismo, su labor en cuanto a este concreto programa aparece confirmada no sólo por los correos electrónicos intercambiados con diferentes trabajadores del grupo, asignados a propuesta de la consultora a diferentes tareas, con evidente conocimiento de la propiedad, sino incluso por el correo de uno de los apoderados de la actora, Sr. Desiderio en el que se requiere al Sr. Miguel Ángel a fin de negociar con alguna entidad bancaria para conseguir mantener la financiación de las empresas o a algunos proveedores presentando a los mismos las actuaciones que se están llevando a cabo y que determinarían la viabilidad del grupo.

Al margen de lo anterior cita concretamente la parte actora dos actuaciones que determinan una indebida actuación de la demandada. Por un lado, que no se puso en marcha ninguna norma de actuación para los cobros y, por otro, la venta de una gasolinera del grupo que supuso para el mismo una pérdida de 250.000 euros. Respecto a ambas cuestiones, la parte actora se dedica a realizar un examen simplista de las mismas, señalando que un cliente que no había pagado una deuda, no obstante se le realizó una nueva reparación y se le permitió que retirara su vehículo durante el tiempo que Tactio estaba en la empresa, así como que la gasolinera se compró por 300.000 euros y se vendió por 50.000, con una evidente pérdida.

Respecto a ambas cuestiones, como hemos indicado, el análisis realizado por la apelante es simplista, sin que se alcance a comprender dónde radica el incumplimiento de la consultora que se limita a diseñar una forma de actuación para cobrar los trabajos realizados, si dichas instrucciones no son seguidas por quien debe llevarlas a efecto, la actora, y cuya colaboración desde luego es indispensable al efecto. Y lo mismo cabe señalar en cuanto a la crítica por la venta de una gasolinera del grupo. El análisis de la actora para concluir que dicha decisión, acordada por la demandada, fue económicamente nefasta es desde luego muy superficial, refiriéndose únicamente al precio de compra en relación al de venta, olvidando no obstante las deudas que la misma mantenía, el número de trabajadores necesario para su mantenimiento, el uso que a la misma se daba, el escaso margen de beneficio que tenía o, en fin, los problemas respecto al coste de personal que debían afrontarse, y que asumió la compradora. En todo caso, tampoco en este punto puede olvidarse que la decisión final de la venta fue de la propiedad y no de la consultora.

Por lo demás no cabe sino confirmar el análisis que de la documental aportada realiza la sentencia de instancia, cuya repetición resulta inútil, siendo de destacar no obstante que de la misma se desprende, y así lo hace constar el consultor, que la facturación de octubre a diciembre ha aumentado de forma significativa.

Aumento que la apelante pretende minimizar alegando que se trata de una mera casualidad, señalando en su escrito de recurso que este hecho, cuya evidencia no puede negar '...resulta absolutamente casual y ajeno a la intervención de la demandada, pues Tactio no asumió obligaciones comerciales ni tuvo relación con los clientes del grupo de manera directa o indirecta', olvidando que el grupo venía arrojando, según el análisis previo realizado al mismo por la demandada pérdidas significativas (alrededor de 44.000 euros mensuales) desde hacía 'no menos de 32 meses consecutivos'.

En este sentido, es de destacar por ejemplo el doc. 9 de la contestación, correo 28 noviembre de 2013 en el que Desiderio le dice al consultor que lo acompañe a una reunión con el Santander para que explique la situación 'con las mejoras continuas que estamos realizando y de los efectos que eso tendrá en el año 2014. La dirección del banco nos ha dicho que si no vamos van a proceder a la anulación de las pólizas'.

Problema del que el consultor informa a su superior y le da cuenta de la reunión mantenida con IVECO, ayer con Mercedes y la segunda semana de diciembre con Scania.

Por todo ello, del hecho de que los concretos trabajos ejecutados no aparezcan firmados por la propiedad no puede desprenderse que los mismos no se ejecutaran, ni que dicho incumplimiento tenga tal entidad como para la resolución del contrato, pues la actora con sus propios actos legitima dicha actuación, sin que se haya probado por la actora en que consistió el cambio del contrato que, supuestamente sin su autorización, realizó la demandada.

Y tampoco, siendo un hecho no controvertido que los informes semanales a que se refiere el contrato únicamente se realizaron en las tres primeras semanas, aunque en autos sólo se han aportado los de la primera y la tercera, acredita una modificación unilateral de lo convenido, ni desde luego un incumplimiento del contrato determinante de resolución, ni siquiera de indemnización de perjuicios.

La sentencia de instancia analiza correctamente que nuevamente la actuación de la actora, que no requirió en ningún momento la elaboración de dichos informes, pagando semanalmente a la demanda, viene a confirmar las manifestaciones de ésta de que se llegó a una acuerdo con el Sr. Desiderio , en representación de la actora, a fin de que no se realizaran los mismos, en tanto que desarrollándose el trabajo por el consultor a la vista y en las instalaciones de aquella, era patente como trabajaba, acuerdo admitido por el resto de los representantes del grupo. Desde luego resulta curiosa la incidencia que la actora pretende dar a la no elaboración de estos informes, señalando que de haberse cumplido dicha obligación podría haber alertado a la actora sobre el incumplimiento de los trabajos encomendados, y no la alertara, precisamente, la no elaboración de los informes, sin que en ningún momento los reclamara.

Y lo mismo cabe decir de la falta de elaboración de un protocolo societario. A pesar de la insistencia de la apelante acerca de que ello supone un incumplimiento esencial de lo pactado, en tanto dado el enfrentamiento entre las familias dueñas de las empresas, dicho protocolo se convirtió en elemento esencial y determinante para la contratación de Tactio, lo actuado en autos no acredita dichas alegaciones, ni desde luego que se haya facturado cantidad alguna, cuya devolución resulte procedente, por su falta de ejecución.

En contra de lo indicado por la apelante, dicho protocolo no era el fin fundamental de la contratación, conociendo y consintiendo la actora que el mismo no se llevara a efecto. En este sentido ya en el análisis o diagnóstico inicial de la empresa se contempló la realización de un protocolo familiar, con carácter complementario a la ejecución del resto de los trabajos que se estimaba preciso abordar; y tan es así, que la facturación en cuanto a su ejecución se detalló de forma separada, asignándose una aportación adicional de 60 horas de trabajo efectivo, más/menos un 10%, 'siempre que se acometiera el mismo tiempo que la implementación del resto de los Proyectos propuestos'. Siendo no controvertido que dicho protocolo no se ejecutó, ni consta que nada se facturase por ello, la actora conocía tal extremo no sólo porque nada se implementó al efecto, sino porque existía una razón para no abordar el mismo, y así se puso de manifiesto por el Sr. Miguel Ángel al Sr. Desiderio , sin oposición alguna del mismo, ni de ninguno de los demás apoderados de las empresas integrantes del grupo.

A tal efecto resulta indicativo el correo de 17 de febrero de 2014 (doc. 26 de la contestación) en el que en respuesta a un correo previo de Desiderio en el que refiere diversas actuaciones al consultor, se indica en el punto 2 ' Miguel Ángel 'gerente de Gandiben' ha entrado en rivalidad con Azafor y Autotruck y no le quiere vender, trabajar, ni suministrar ningún producto al grupo de empresas, pienso que el protocolo familiar deberíamos de hacerlo, ya que el día que no esté ni mi padre, esto se puede ir al traste', con el que se demuestra el conocimiento evidente de la falta de ejecución de dicho protocolo, correo que mereció respuesta por parte del Sr. Miguel Ángel desaconsejando el mismo y señalando que 'El Protocolo, en la situación que estabais, era un arma de doble filo, y ahora aún más pro al falta de unión. Puede saltar todo por los aires.

Me daría un tiempo y, mientras, elaborar unos estatutos más amplios (los he de ver con detalle para opinar).

Esto lo podemos hablar la semana que viene'.

Finalmente, y en cuanto a la crítica que la demandada hace respecto a la falta de precisión de las facturas, en las que no se detallan los trabajos ejecutados, únicamente cabe decir que, conforme a lo convenido, las facturas no se emitían por trabajos concretos abordaos, sino por 'hora efectiva de trabajo invertida por cada Consultor desplazado a la Empresa Cliente', sin que nuevamente conste actuación alguna de la actora que cuestione ni las horas invertidas, ni el trabajo ejecutado a lo largo de las semanas que duró la relación entre las partes.

Por otra parte que dicha relación era presencial resulta incuestionable, a pesar de la crítica que realiza la actora alegando que el servicio de consultoría se realizó por correo electrónico, pues la actora asumía semanalmente el pago de dicho servicio, mientras que los correos electrónicos, al margen de ser un medio de comunicación actual que no implica lejanía, lejos de acreditar una relación de consultoría a distancia, lo que vienen a confirmar es la implantación por la demandada a través del Sr. Miguel Ángel de actuaciones en diferentes ámbitos del grupo empresarial, así como la información remitida por los jefes o encargados de los mismos acerca de la implantación de dichas actuaciones y su evolución.

Todo ello nos lleva a concluir que la actora no ha acreditado el incumplimiento que imputa a la demandada, debiendo incidir en que dada la naturaleza del contrato suscrito entre las partes y su forma de ejecución, el carácter general o 'de modelo' que la actora imputa a la documental aportada de contrario no resta validez a la misma, ni supone incumplimiento de lo pactado, cuando es precisamente la actora quien tiene que ejecutar aquellos trabajos que el consultor considera adecuados para reflotar la empresa y para los que ha dotado a la actora de los modelos de ejecución correspondientes, que la demandante no acredita haya utilizado.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Considera en todo caso la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, alegación que tampoco se comparte por esta Sala, reiterando respecto a este extremo lo ya argumentado en el anterior fundamento para descartar la existencia de incumplimientos o modificación unilateral de lo pactado por parte de la demandada.

La juez a quo realiza un extenso análisis de los trabajos contratados y ejecutados y su desarrollo a través del análisis de la prueba obrante en el procedimiento , analizando de forma pormenorizada la documental aportada, las explicaciones respecto de la implementación de los proyectos realizada por el Sr. Miguel Ángel , así como los correos electrónicos cruzados entre éste y diferentes empleados de la actora que acreditan el trabajo llevado a efecto pro Tactio, respecto a la que no cabe incidir, reconociendo dicho trabajo los trabajadores de la actora ( correos electrónicos contenidos en el doc. 28 de la contestación).

La única prueba que la actora ha ejecutado para afirmar el incumplimiento, total o parcial que imputa a la entidad Tactio son las manifestaciones del Sr. Artemio quien poco aporta al procedimiento, más allá de negar cualificación profesional a las personas designadas como responsables de distintas áreas por el consultor, negando incluso representación de la sociedad a Desiderio señalando que el mismo sólo se encargaba del taller, a pesar de ser una de las personas firmantes, en representación de la actora, del convenio de 3 de octubre de 2013, señalando que el Sr. Miguel Ángel no hizo nada y con el declarante habló solamente en dos ocasiones, 5 minutos, a pesar de ser el director financiero del grupo. Sin embargo, y en contra de lo manifestado por el mismo, teniendo en cuenta la documentación aportada debe concluirse que Tactio España, S.L. cumplió con el trabajo encomendado a la misma, no sólo porque así se deduce de la documentación elaborada por ella en desarrollo de los proyectos que pretende implantar, sino porque así se acredita con las manifestaciones del consultor que se desplazó hasta la actora, realizando el mismo explicaciones detalladas de los trabajos ejecutados, así como de los correos electrónicos del personal del grupo empresarial actor que confirman dicha ejecución, y que no han sido desvirtuados en el procedimiento. Por otra parte, los correos electrónicos aportados al procedimiento dejan en entredicho las manifestaciones del citado testigo tanto en relación a la inactividad de Tactio con relación a los proveedores o entidades financieras, como al control de stocks u otras actuaciones que la demandada ejecutó y que aparecen suficientemente analizadas en la resolución de instancia. Así, por ejemplo, en el doc. 12 aportado por la demandada, correo de 10 de febrero de 2014, se relata al consultor por parte de Angustia , persona designada para el control de tesorería, un contacto con Mercedes Benz para ver si se aplaza algo dado que Gandiben no tiene para realizar los pagos de esa semana y el consultor le dice ' Creo que Mercedes va a ayudar, les ha parecido bien todo lo que les hemos ido mostrando y hecho'. Y en un correo de 12 de febrero de Angustia en el que informa al consultor de que Mercedes les ha retrasado los pagos, contestando el Sr. Miguel Ángel que lo sabía por Desiderio (otra prueba de la comunicación con la propiedad). Sin que desde luego la actora haya acreditado que los trabajos que el Sr. Artemio afirma que realizó el mismo y no Tactio fueran efectivamente llevados a cabo por aquel.

Tampoco cabe hablar de incumplimiento y desatención de la demandada después de la emisión de la última factura pagada a la misma en abril de 2014, siendo numerosos los correos que a partir de entonces, se dirigen entre los trabajadores del grupo con responsabilidades concretas asignadas al Sr. Miguel Ángel que, ahora sí, realiza una consultoría por correo electrónico sin coste alguno para la actora.

Y por último, esta Sala también comparte el razonamiento de la sentencia de instancia que concluye que la no ejecución del seguimiento posterior gratuito pactado en el contrato no supone incumplimiento alguno pues si bien se pactó durante un año, la revisión periódica y de forma gratuita del estado de ejecución de los proyectos ejecutados, la fase inicial no se había cerrado y el Sr. Miguel Ángel continuaba en contacto con la actora requiriendo documentación y comentando la evolución de las soluciones arbitradas.

Todo lo anterior, asumiendo (sin que proceda reiterar en esta alzada el análisis pormenorizado que de la prueba practicada hace la juez a quo) la valoración que de la prueba se realiza en instancia, determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, cuyos razonamientos jurídicos son compartidos por esta Sala.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art.

398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Auomecánica Azafor, S.L., Auto Truck Levnate, S.A. y Talleres Gandiben, S.A. contra la sentencia de 29 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.