Sentencia CIVIL Nº 733/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6454/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6454.17
Nº. Procedimiento: 366/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 15 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 21 de diciembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 366/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por Don Efrain y Doña Coral ,
representados por el Procurador Don José Manuel Claro Parra contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C.,
representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de
este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. y de la
impugnación de la sentencia formulada por los demandantes, dictada con fecha 31 de marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Efrain Y DOÑA Coral debemos declarar LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA sita en el folio NUM000 de las escrituras con número de protocolo 2005, de fecha 16/07/2009, notario Don Alberto Moreno Ferreiro, cláusula que establece lo siguiente: 'No obstante lo anterior, tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia principal como el sustitutivo, definidos en la escritura de subrogación de la hipoteca reseñada en el párrafo anterior, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual, sin establecerse límites al alza'Que se tenga por no puesta dicha cláusula sita en el folio NUM000 de las escrituras con número de protocolo 2005, de fecha 16/07/2009, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula. Que debo declarar QUE LA ENTIDAD DEMANDADA DEBA REINTEGRAR A LA PARTE ACTORA OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (8.361,94 €), así como aquellas que se devenguen hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. Intereses de lo pagado de más desde que se produjo el pago indebido y en cuanto al exceso. Que no ha lugar a la admisión de que se anulen las clausulas concordantes 'que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones'. Que no hago expresa imposicion de costas . '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada e impugnada por los demandantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición e impugnación a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación segunda, último párrafo, de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 16 de julio de 2009 (Número de Protocolo 2005 del Notario de Sevilla D. Alberto Moreno Ferreiro), relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde la fecha de celebración del contrato, con los intereses legales desde la fecha de cada pago.

La entidad apelante funda su recurso en la incorrecta interpretación por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Alega que los prestatarios tuvieron información previa a través del documento denominado 'solicitud de novación/ampliación préstamo hipotecario' que contenía las condiciones financieras de la operación, y que el Notario se aseguró de que comprendieran el alcance y los efectos de la cláusula suelo y que podría afectar a sus obligaciones de pago de las cuotas hipotecarias.

Por su parte los demandantes en el trámite de oposición a la apelación impugnan la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas, pidiendo que sean impuestas a la entidad demandada al estimarse íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Segunda, último párrafo, de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 16 de julio de 2009, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia principal como el sustitutivo, definidos en la escritura de subrogación de hipoteca reseñada en el párrafo anterior, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'50% nominal anual, sin establecerse limitaciones al alza.' El contenido de esta cláusula es claro y fácilmente comprensible. Desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad.

Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, cuando se firmó la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en atención a la cuantía del préstamo (114.125 €). Según el artículo 1 de dicha OM, es aplicable obligatoriamente a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, y la novación de un préstamo anteriormente concertado es, sin duda, una actividad relacionada con la concesión de préstamos hipotecarios. Siendo siempre exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario no fue lo suficientemente precisa y clara para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. En el proceso previo a la firma de la escritura pública la demandada entregó al prestatario un documento denominado 'solicitud de novación/ampliación préstamo hipotecario', que contenía las condiciones financieras de la operación. Pero este documento no es la oferta vinculante que exige el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994, cuya entrega no consta que se hiciese.

Las modificaciones contractuales que se hacían en la escritura de novación y, en concreto, la cláusula suelo que se incorporaba, que es objeto de este pleito, exigían que la información facilitada por la entidad de crédito fuese clara, precisa y detallada, de tal forma que los prestatarios conociesen el verdadero alcance económico y jurídico de las cláusulas contractuales novadas, entre ellas la relativa a los límites a la variación de tipos de interés. Lo que con la mera entrega del documento indicado no se cumplía. Resulta obvio que aun cuando fuesen los prestatarios los que tuvieron la iniciativa para la novación contractual, lo cierto es que se incorporó a la relación contractual una cláusula suelo que sin duda fue impuesta por el Banco, por lo que al modificar tan sensible condición del préstamo le era exigible una puntual, precisa y adecuada información a los prestatarios sobre esta limitación a la baja al tipo de interés, y sus consecuencias en el desarrollo de la larga vida contractual.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en el contrato novado de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. La escritura se limita a la inclusión de una cláusula de estilo, de carácter genérico, en la que el Notario indica que tras la lectura de la escritura y las explicaciones dadas por él mismo, los comparecientes prestaron su consentimiento y firmaron.

Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que los prestatarios quedaron debida y suficientemente informados del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - Los demandantes, por su parte, en el trámite de oposición a la apelación impugnan la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

En materia de costas entendemos que no procede hacer expresa imposición porque el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en relación con el cumplimiento de los requisitos de transparencia en estos supuestos de novación de préstamo hipotecario, como con relación con los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Dicha doctrina estaba vigente durante gran parte de la tramitación del pleito en la instancia. La entidad demandada en la contestación a la demanda se opuso a la aplicación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula, y adujo la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 . Posteriormente se publicó la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, como acertadamente resuelve la sentencia impugnada.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera, considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando la cuestión debatida en el proceso es la de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, asunto en el que las dudas han sido graves y trascendentes, como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, y la impugnación de la sentencia deducida por la parte demandante, las costas procesales originadas en esta alzada por cada uno de esos recursos se impondrán a los respectivos recurrentes ( arts. 398.1 y 394 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y desestimando la impugnación de la sentencia deducida por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Claro Parra en nombre y representación de D. Efrain y Dª Coral , contra la Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 366/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a las partes apelante e impugnante de las costas procesales originadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-