Sentencia Civil Nº 734/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 491/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 734

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION: Nº 491/07

JUICIO Nº 1133/05

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de

apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1133/05 seguido en el Juzgado de referencia.

Interponen los recursos el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de DON Pedro Enrique , y la Procuradora Doña María del Mar Ledesma Alba, en la representación que ostenta de la entidad SAMAN AZIZ,

S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de septiembre de 2006 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta, en nombre y representación de Martínez 14 SL, frente a D. Pedro Enrique y entidad Saman Aziz SL y declaro que Martínez 14 SL, medió en la compra venta del inmueble sito en el Conjunto Los Pinos de La Perla, nº A-17 de fecha 4 de Noviembre de 2004 entre Saman Aziz SL y D. Pedro Enrique, declaro el derecho de la parte actora al cobro de seis mil setecientos sesenta un euros con cuarenta céntimos y condeno a cada uno de los demandados al pago de la cantidad de tres mil trescientos ochenta euros con setenta céntimos (3.380,70 euros), más intereses y costas devengadas en la instancia".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de diciembre de 2.007, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Torremolinos, se alza en primer lugar el apelante DON Cosme alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, así como una infracción de ley y errónea interpretación de la normativa aplicable.

Ello debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el estudio en concreto de los motivos de impugnación conviene hacer una serie de precisiones sobre este tipo de contratos y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1999 establece que ", que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato el contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área hace preciso que se fijen las normas por las que ha de regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá de recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia".

Como derivado de todo lo anterior se puede afirmar paladinamente que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio, como ya se ha dicho, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; todo lo cual encuentra su apoyo normativo en el artículo 1754 del Código Civil italiano, que puede tomarse en vía de ejemplo.

De tal modo que (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992 ) el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar como consecuencia de la actuación del mediador, de modo que no adquiere derecho a percibir el corretaje aunque se hallare a la persona dispuesta a comprar o a vender si, a pesar de ello, surgiere en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso no llegó al estado de perfección que es indispensable para que su consumación pudiera con pleno derecho exigirse, quedando de esta suerte sin llegar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado".

Ciertamente el contrato de mediación o corretaje que vincula a los litigantes es aquel por el que una de las partes, el comitente encomienda a otra -el corredor- la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con el tercero de un contrato en el que está interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quién puede celebrarlo. Se trata de un contrato atípico, consensual y oneroso, que se configura -STS 4-7-94 -, como un contrato innominado "factio ut des", regido por la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los títulos primero y segundo del Libro IV del C. Civil que nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa y oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrán cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (SS de 22-12-1992; 4-7-1994; 5-2-1996 y 30-4-1994 ). Se trata además, de un contrato que, regido por el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del C. Civil ) permite que las partes incluyan pactos válidos, cual es el expreso de exclusividad, durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se concreten.

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso en modo alguno puede tener favorable.

Sostiene el recurrente que ignora el contenido concreto del contrato o acuerdo que vinculó a la codemandada rebelde entidad SAMAN AZIZ, S.L. con la demandante, si bien dicho contrato vincularía única y exclusivamente a las partes que lo suscribieron; y que en todo caso, como el contenido de dicho contrato no ha sido probado por la parte que reclama el cumplimiento del mismo, sólo se puede acudir para integrar dicho vacío a lo que con carácter mínimo establece la normativa aplicable a este tipo de contratos que, además del C. Civil, Código de Comercio y jurisprudencia aplicable, se contiene en el Estatuto Particular, Reglamento de Régimen Interior y Bases de Honorarios establecido por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de la Provincia de Málaga, donde se recoge que la comisión del 5% sobre el precio real de transmisión debe ser satisfecha por el vendedor.

Sin embargo olvida el apelante que, con independencia de la situación procesal de rebeldía de la codemandada SAMAN AZIZ, S.L. y de la validez de la mediación de Don Gerardo, que esta Sala no comparte, tal y como de forma acertada razona y expone la Juzgadora de instancia, es lo cierto que el DON Pedro Enrique, suscribió el parte de visitas acompañado con la demanda como documento nº 3, y en él se hizo contar expresamente y así lo firmó el recurrente que "....se compromete a no realizar ninguna gestión encaminada a la compra o arrendamiento de alguno de los inmuebles relacionados, sin contar con el conocimiento e intervención de Martínez 14, S.L., ya que de lo contrario, es decir, para el caso de concluir la compraventa con la intermediación de un tercero, o en su caso, directamente con la propiedad del inmueble, abonará a ésta los honorarios profesionales que pudieran corresponderle por los servicios de mediación prestados...".

Y esto es precisamente lo que ocurrió en el supuesto sometido a revisión del Tribunal toda vez que el Sr. Pedro Enrique visitó la vivienda objeto de la compraventa, por lo menos, el día 21 de octubre de 2003, para posteriormente concluir mediante contrato privado la citada venta el día 4 de noviembre de 2004, sin contar la intervención de MARTINEZ 14, S.L., a pesar de que en prueba de interrogatorio reconoció que habló con la Inmobiliaria de las condiciones de la vivienda, abandonando la idea de comprar a través de la misma porque su amigo Gerardo le ofrecía mejores condiciones a través de la propiedad.

CUARTO.- Por su parte la entidad SAMAN AZIZ, S.L. formula recurso de apelación haciendo en primer lugar una serie de consideraciones sobre su imposibilidad de contestar la demanda rectora de este pleito, así como la solicitud de prueba en segundo instancia, cuestión que fue resuelta por la Sala por Autos de fecha 11 de junio de 2007 y 12 de septiembre de 2007 , éste último resolutorio del recurso de reposición planteado contra aquél.

Tampoco la pretensión de este recurrente puede prosperar. Mantiene la entidad codemandada que existe error en la valoración de la prueba, toda vez que no ha quedado probado que contratara los servicios de la Inmobiliaria demandante, ya que únicamente mantuvo con ésta una mera relación comercial, al igual que hizo con otras tantas inmobiliarias de la zona, facilitándoles una llave de acceso a la vivienda, sin suscribir documento alguno que determinase una relación contractual y facilitando a la inmobiliaria el precio definitivo de la venta que ella pretendía obtener, siendo así que cualquier importe que sobrepasase esa cantidad y que la inmobiliaria reclamase a sus clientes compradores quedaría en beneficio de esta última, negando categóricamente que hubiese asumido obligación alguna de pago.

Sin embargo no entiende entonces este Tribunal que tipo de relación vinculaba a ambas partes, pues reconociendo la recurrente que entregó las llaves a la demandante, es lógico pensar que lo hizo con la finalidad de buscar un comprador para la vivienda, dado el objeto social de la entidad MARTINEZ 14, S.L. , sin que sean de recibo, pues nada prueba, la afirmación por ella efectuada de que " si SAMAN AZIZ, S.L. vende a través de una inmobiliaria obtiene exactamente el mismo importe que si vende de particular a particular ya que nunca abona comisiones a ninguna inmobiliaria"; y si efectuó el encargo de la venta y la misma se consumó por los servicios de la inmobiliaria, resulta de todo punto acertado que la ésta cobre unos honorarios por el trabajo realizado.

En consecuencia con lo expuesto y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación de ambos recursos de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse los recursos de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de DON Pedro Enrique, y por la Procuradora Mª del Mar Ledesma Alba, en la representación que ostenta de la entidad SAMAN AZIZ, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torremolinos , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1133/05 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.