Sentencia Civil Nº 734/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 469/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000469/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 734/2014

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a ocho de octubre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000763/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante, Baltasar representado por el Procurador GUILLERMO BAYO MIR y defendido por el Letrado AMPARO TORREGROSA PUERTA y de otra como demandada, Ascension , representada por el Procurador NURIA JUAN MUÑOZ y defendido por el Letrado MARIA AMPARO CASTELLS FERRER. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE PICASSENT, en fecha 28/02/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE MODIFICA la sentencia 513/2011 de divorcio de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha de 4 de Julio de 2011en el rollo de apelación número 333/2011 entre las partes de este procedimiento en el sentido de que se mantiene en su totalidad y se añade a la misma la recomendación a los padres de someterse a una intervención terapéutica que permita corregir las disfunciones del menor. Por ello se concede a los padres la posibilidad de ponerse de acuerdo en el Centro o Institución que consideren conveniente a fin de poder llevar a cabo el citado tratamiento terapéutico. Caso contrario, se podría poner en conocimiento de este órgano judicial a fin de que se pueda establecer dicho Centro, si ambos estuvieran conformes con dicho tratamiento en interés del bien de su hijo.

No ha lugar a la modificación interesada en cuento a la pensión de alimentos.

La modificación surtirá efectos desde la fecha de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Líbrese testimonio de la presente sentencia y remítase al Registro Civil que corresponda a los efectos de su inscripción.

No ha lugar a la imposición de costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de Septiembre de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el Procurador Sra. Juan Muñoz, en nombre y representación de Dª. Ascension , mostraba su conformidad con la sentencia recurrida, en cuanto, aun de forma implícita, acoge los pedimentos de la oposición a la demanda, constriñendo su recurso a la recomendación contenida en el fallo y que considera una vulneración de las garantías procesales que han de regir en el proceso civil, recomendación, la introducida en el fallo, que no se sujeta a las exigencias del art. 218 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Interesaba que se dictase nueva sentencia por la que revocando la recaída en la instancia , se desestimase la demanda rectora, con supresión de la recomendación contenida en el fallo.

Del mismo modo, también D. Baltasar se alzó contra la sentencia de instancia. Combate los razonamientos contenidos en el primero de los fundamentos de derecho relativos a la concurrencia o no de una modificación sustancial de las circunstancias, la que sostiene concurre al caso presente por la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana , y a tenor de la jurisprudencia que la desarrolla, y de otro lado, por cuestiones fácticas relevantes como la preferencia del menor de un sistema compartido de guarda , la formación de un nuevo núcleo familiar por el actor, de cuya unión ha nacido una hija, hermana del menor, la mayor posibilidad de dispensar al menor atención directa del actor, frente a las dificultades de la progenitora, que tiene trabajo a turnos y finalmente la obstaculización de la madre de las relaciones paterno filiales que incluso manipula al menor, lo que ha originado síntomas disfuncionales en el menor. Razona el recurrente que el juzgador a quo debió haber hecho uso del art. 5.5 de la Ley 5/2011 . Combatía igualmente la desestimación de la reducción de la pensión alimenticia, pues ha resultada acreditada la disminución de ingresos, ha formado una nueva familia, de la que ha nacido una hija . Interesaba la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda rectora con la introducción con carácter previo de las medidas que en el escrito de recurso constan.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Ambos recurrentes se opusieron al recurso de contrario.

SEGUNDO.- Efectivamente, respecto de la entrada en vigor de la Ley 5/2011. Al respecto es oportuno citar la STSJV de 6 de septiembre de 2013 , según la cual 'Cabe sin embargo la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues en definitiva con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibusconnatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.'

En síntesis, la variación de la normativa autonómica, y el tenor de la disposición transitoria primera permiten la revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior, erigiéndose el cambio normativo como variación sustancial de las circunstancias bastante para el examen de las medidas definitivas a la vista del nuevo marco normativo, no obstante lo cual, el régimen de custodia que finalmente se adopte dependerá única y exclusivamente de que concurran las circunstancias que conforme al art. 5 de la nueva Ley hagan aconsejable la adopción de un sistema de convivencia compartida.

TERCERO.- En el caso presente, el perito judicial fue tajante en el acto del juicio cuando puso de manifiesto que en el momento actual la guarda y custodia compartida es inviable. Coherente con las manifestaciones de la perito es el resultado de la exploración del menor, quien manifestó su deseo de mantener la situación actual ; añade que en el pasado ya se intentó el sistema de convivencia compartida y no funcionó; efectivamente, no puede caer en el olvido que, en sentencia de fecha 12 de enero de 2011 , recaída en procedimiento de divorcio contencioso, se acordó el sistema de custodia compartida semanal, por haberlo pactado así los progenitores del menor, custodia compartida que, para su efectividad exigía que el progenitor destinase más tiempo al cuidado efectivo y directo del menor, promoviendo una mayor relación entre ambos , lo cierto es que el progenitor no propició las circunstancias pactadas, lo que dió lugar a la interposición de recurso de apelación por la madre del menor, la sentencia resolutoria, analizando las anteriores circunstancias y atendido el informe pericial finalmente optó por establecer un sistema de custodia monoparental, atribuyendo la misma a la madre.

En la actualidad se constata la oposición del menor a un sistema de custodia compartida, apreciándose (como ya aconteciese en 2011) poca sintonía con la pareja sentimental de su padre, es cierto que la opinión del menor no resulta vinculante, sin embargo, si tenemos en cuenta no solamente las verbalizaciones del niño, sino muy especialmente la presencia de síntomas de inadaptación del menor, consecuencia de la presión a la que ha sido sometido por sus progenitores, quienes presentan un grave conflicto, hasta el punto de que el propio menor manifiesta que su padre no quiere hablar nada con su madre, y utiliza al menor como mensajero, si añadimos que el vínculo afectivo hacia su progenitor se halla debilitado, es procedente, como ya efectuase el juzgador a quo, mantener el sistema de custodia monoparental, sin que efectivamente, tal como refiere la también recurrente Sra. Ascension sea procedente formular recomendaciones en el fallo de la sentencia, la cual, sencillamente, de su lectura, se infiere desestimación de las pretensiones actoras

CUARTO.- Respecto del motivo de recurso, relativo al quantum de la pensión alimenticia fijada para el sostenimiento de las necesidades del hijo común menor de edad, sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las alteraciones que pueden experimentar esos parámetros.

En el caso presente, en sentencia de fecha 12 de enero de 2011 , recaida en procedimiento de divorcio contencioso, en el que acordó el sistema de custodia compartida semanal, se fijó a cargo del Sr. Baltasar una pensión de alimentos de 325.-€/mes, por haberse alcanzado acuerdo sobre dichos extremos, sin embargo el incumplimiento del acuerdo por el Sr. Baltasar , en cuanto que no destinó al menor la asistencia personal pactada, dió lugar a la interposición de recurso de apelación que quedó resuelto por sentencia de esta Sección de 4 de julio de 2011 , la cual estableció la custodia materna y una obligación alimenticia en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio de 500.-€/mes, cuantía, que por otro lado fue la pactada por los cónyuges cuando en marzo de 2008 se interrumpió la convivencia conyugal. Con ocasión de la demanda rectora razona el recurrente que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias económicas, lo que no le permite asumir el pago de la pensión alimenticia, al tiempo que ha sido padre nuevamente, por lo que se han incrementado sus cargas. En primer lugar debe significarse que la comparativa para concluir si efectivamente concurre una variación sustancial de las circunstancias económicas debe efectuarse entre los datos económicos del momento en que se determinó la pensión frente a las más recientes que justifican la pretensión actora de modificación, pues bien, la pensión alimenticia fue pactada en 2008, y mantenida la misma cuantía en la sentencia de esta audiencia de 4 de julio de 2011 , lógicamente, los datos tenidos en cuenta para su fijación no fueron los correspondientes a la anualidad de 2011 (la cual no había concluido a la fecha de la sentencia), sino los correspondientes a 2010 y anteriores, respecto de los cuales, nada consta acreditado, carga de prueba de la parte actora conforme al art. 217 LEC ., y su ausencia, solo a ella puede perjudicar, en cuanto el tribunal no puede efectuar la pertinente comparativa. En cualquier caso, hemos de coincidir con el juzgador a quo en que los ingresos obtenidos por el recurrente permiten el pago de la pensión alimenticia del menor, sin menoscabo de poder atender en igualdad de condiciones a la hija nacida de la nueva unión, habida cuenta de que sus ingresos mensuales por el ejercicio de la medicina tanto en el ámbito público, como, según los ingresos declarados, por el ejercicio en el ámbito privado exceden de los 4000.-€/mes, y sin que la situación laboral de su actual cónyuge sea relevante en cuanto que es el recurrente el obligado a prestar alimentos.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por D. Baltasar debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a -la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes. En cuanto al recurso interpuesto por Dª. Ascension , su estimación parcial, implica la no imposición de las costas causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar y estimar el recurso interpuesto por Dª CONCEPCION GRADOLI MARTI, ambos contra la sentencia de 28 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Picassent, Modificación de Medidas nº 763/13.

Segundo.- Revocar la sentencia a la que se contrae el presente recurso y, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Baltasar contra Dª Ascension , absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Tercero.-No imponer las costas en ninguna de las instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida respecto a D. Baltasar y su devolución respecto a Dª Ascension .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincialen el día de la fecha. Doy fe.