Sentencia Civil Nº 734/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1233/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0148023

Recurso de Apelación 1233/2014

Autos Nº: 605/2012

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARGANDA DEL REY

Apelante- demandada: Delfina

Procuradora: MARIA JESUS MARTIN LOPEZ

Impugnante-demandante: Estanislao

Procuradora: BEATRIZ SALCEDO LOPEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veinte de julio de dos mil quince .

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 605/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Delfina , representada por la Procuradora Doña MARIA JESUS MARTIN LOPEZ .

De la otra, como apelado-demandante Don Estanislao , representado por la Procuradora Doña BEATRIZ SALCEDO LOPEZ .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de Junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DISPONGO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Salcedo López, en la representación indicada, DEBO MODIFIC AR Y MODIFICO las siguientes medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 22 de junio de 2010 , autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 324/10 seguidos a instancia de Don Estanislao y Doña Delfina , en los siguientes términos :

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Valle , a Don Estanislao , siendo la titularidad de la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso del que fuera el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Arganda del Rey, a Don Estanislao , hasta el día 16 de julio de 2015, en que habrá de procederse según lo acordado en Convenido Regular suscrito por las partes el 25 de marzo de 2010 y aprobado por sentencia de divorcio de este Juzgado de fecha 22 de junio de 2010 .

3.- No se fija régimen de visitas a favor de Doña Delfina , debiendo estarse al que pacten libremente madre e hija.

4.- Se establece pensión de alimentos a cargo de Doña Delfina de 100 euros mensuales, que habrán de ingresarse en la Cuenta que señale el demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse anualmente por aplicación del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Se confirman el resto de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Delfina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Estanislao escrito de impugnación de la sentencia y oposición del recurso de apelación .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de Julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se desestime la demanda en su integridad o en su caso que se retrotraiga el procedimiento hasta que se practica la prueba psicológica o se realice en esta alzada , se reconozca la condición de menor emancipada de Valle y en consecuencia se establezca que no cabe pronunciarse sobre el cambio de guarda y custodia se otorgue el uso del domicilio al principal e hijo mayor dependiente hasta el NUM001 de 2015 por considerarse el interés más necesitado de protección , no se establezca pensión alguna a favor de la menor emancipada con cargo a la progenitora materna habida cuenta de su declaración de emancipación y alega entre otras razones que la menor se encuentra influida por el progenitor no custodio y entiende que han de retrotraerse las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista oral para practicarse la admitida o en la segunda instancia y refiere que el padre cuenta con vivienda arrendada y explica que carece de otra vivienda la apelante y significa que ha de acreditarse la necesidad de los alimentos .

Por su parte don Estanislao pide que se extinga la pensión compensatoria y alega entre otras razones que la hija carece de independencia económica y señala que estudia segundo de Bachillerato y significa que se vió obligada a solicitar su emancipación por concesión judicial y reitera que es el interés más necesitado de protección y explica que cobraba cerca de 3000 euros al mes al momento de firmar el convenio regulador a 2000 euros netos en la actualidad .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se interesa en primer lugar la retroacción del procedimiento en relación a la práctica de la prueba pericial solicitada en las actuaciones y si bien no se insta la nulidad concreta de lo actuado subyace en el planteamiento apelante tal pretensión.

Y ya entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE , por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración de los objetos de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba documental incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba de interrogatorio de las partes devino en innecesaria el resto de la que se proponía por la ahora recurrente, máxime si tenemos en cuenta la edad de la hija , quien ya cumplió los 18 años de edad al haber nacido el NUM001 de 1997 , razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esa alzada la guarda y custodia de Valle y se reconozca la condición de emancipada de la hija común .

Hay que señalar en primera lugar que la mencionada hija ya es mayor de edad al haber cumplido el NUM001 de 2015 los 18 años por lo que tal medida con previsión de futuro carece ya de objeto y efectividad , debiendo tener en cuenta que cuando se dicta la sentencia la resolución es conforme a derecho y a las circunstancias del caso en atención a las reiteradas manifestaciones de la mencionada menor - entonces- declarando de modo insistente y decidido que deseaba residir junto al padre y señalando en todo caso que al momento de dictarse sentencia no constaba que Valle hubiese sido declarada emancipada , decisión judicial dictada cuya copia o testimonio tampoco se ha unido a los autos con posterioridad a la fecha de la sentencia.

Procede en consecuencia dicta sentencia confirmatoria desestimando este motivo de apelación.

TERCERO.- Se discute en esta alzada la atribución del uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Es preciso señalar en primer lugar que en la actualidad la hija menor ya cuenta con 18 años de edad y es de plena aplicación el contenido del pacto alcanzado por las partes que en convenio regulador establecieron la venta de la vivienda familiar una vez llegada la fecha en cuestión , -punto b 4 de las estipulaciones del convenio regulador de 25 de marzo de 2010 - significando en todo caso que al momento de dictarse la sentencia la hija común era menor de edad y no había constancia de que hubiera recaído la sentencia de emancipación .

La aplicación de aquella doctrina jurisprudencial del TS determina la corrección de lo resuelto en la primera instancia por cuanto la madre reside junto al hijo ya mayor de edad entonces.

Dice al respecto el TS:

' La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con loshijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En esta tesitura es claro que la decisión adoptada en conforme a derecho y a las circunstancias del caso habida cuenta que la hija Valle entonces era menor de edad, no había constancia que se encontrara emancipada y el hijo que residía junto a la madre era ya mayor de edad , significando en todo caso que el convenio regulador alcanzado por las partes en al año 2010 determinó que en aquella fecha de la mayoría de edad de Valle se procedería a la venta de la vivienda familiar, que en síntesis es lo que viene a instar la recurrente.

Se desestima por todo ello este motivo de apelación.

CUARTO.- Y se discute la pensión de alimentos de la hija común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta que la interesada alude a la condición de emancipada de la hija común , extremos que no cabe atender habida cuenta el propio tener literal del precepto que alude de forma expresa a hijos mayores de edad o emancipados. Admitida la condición de dependiente económica de Valle quien no ha culminado su período de formación educativa académica es claro que la misma ha de ser beneficiara de una pensión de alimentos que por lo demás en su cuantía no rebasa lo que ha venido considerándose el mínimo vital.

QUINTA.- Y se pretende asimismo por el impugnante la extinción de la pensión compensatoria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 5 años desde aquel entonces, por cuanto si bien es cierto que los ingresos del obligado al pago han sufrido una ligera disminución en modo alguno le impide afrontar el pago de la pensión convenida teniendo en cuenta además que el interesado deja de abonar el pago del alquiler de la vivienda al tener el uso y disfrute del domicilio familiar debiendo significar que el convenio estableció la pensión aún en el caso de que la esposa trabajase , entre otros supuestos.

En efecto si bien en el año 2010 se acreditan ingresos superiores a los 52000 euros con descuentos o retenciones de unos 12000 euros lo que cifra sus ingresos mensuales en una cantidad ligeramente superior a los 3000 euros según el certificado de retenciones de la declaración fiscal de esa anualidad, en la actualidad con el prorrateo de las pagas extraordinarias con ligeramente inferiores a dicha cantidad, lo que evidencia una ligera variación en modo alguno insertable en la normativa sobre modificación de medidas al no ser un cambio sustancial lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida, siendo perfectamente atendible por el interesado el pago de la exigua pensión en su día acordada.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Delfina y desestimando la impugnación formulada por Don Estanislao , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 605/812, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir y al constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1233-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe