Sentencia CIVIL Nº 734/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 512/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO MIXTO NÚMERO DOS DE DIRECCION001 .

JUICIO ORDINARIO N.º 341/2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 512/2016

SENTENCIA N.º 734/2016

Iltmas. Sras.

Presidenta

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistradas

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Carmen María Puente Corral

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 341/2014, procedentes del Juzgado Mixto número Dos de DIRECCION001 , sobre adición de liquidación de sociedad ganancial, seguidos a instancia de Doña Marí Trini , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Carmen Martínez Galindo y defendida por la Letrado Doña Doris Criado Márquez, frente D. Feliciano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Lima Montero y defendido por la Letrado Doña Benedicta Álvarez Vivas, pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION001 dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 , en el Juicio Ordinario N.º 341/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentada porDª. Marí Trini ,representada por la Procuradora Dª. Mª José Carrasco López y dirigida por la Letrada Dª. Doris Criado Márquez, contraD. Feliciano , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Burgos Gómez y dirigido por la Letrada Dª. Benedicta Alvarez Vivas, se adiciona al activo de la sociedad de gananciales el derecho de crédito consistente en el valor de la construcción de la vivienda sita en DIRECCION001 , en la C/ DIRECCION000 , marcada actualmente con el nº NUM000 , con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta por la apelante, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día26 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la acción de adición o complemento con fundamento en el artículo 1079 del código Civil en relación con el artículo 1410 del mismo texto legal y acuerda la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del 'derecho de crédito consistente en el valor de la construcción de la vivienda sita en DIRECCION001 , en la C/ DIRECCION000 , marcada actualmente con el número NUM000 '. Señala como hecho no controvertido y admitido por la parte que en el año 1994, vigente la sociedad de gananciales y para el establecimiento de la vivienda familiar del matrimonio, se iniciaron las obras de reforma en la vivienda indicada, obras que se hicieron en su integridad durante la vida del matrimonio formado por doña Marí Trini y don Feliciano . No se discute por las partes que la reforma de la vivienda se llevó a cabo una propiedad privativa de la madre del demandado, siendo cuestión distinta y que constituye el objeto del procedimiento que los cónyuges hayan contribuido económicamente a la remodelación de la vivienda, lo que comportará un crédito de la sociedad de gananciales frente a un tercero, concluyendo la sentencia que las obras de remodelación de la casa fueron satisfechas con dinero de la sociedad de gananciales y ello en virtud de la prueba testifical practicada en el plenario de vecinos y personas que intervinieron en la obra, los cuales ponen de manifiesto que fue el matrimonio quien sufragó la obra, la cual no constituía una reforma menor sino que se prolongó durante varios años. Asimismo, se tiene por probado que la compra de los materiales fue abonada por el matrimonio a lo que se ha de añadir, por un lado, que la licencia de obras para la reforma en la vivienda fue solicitada por el demandado y por otro lado, que el demandado, mediante documento privado, encontrándose asistido por abogado cedió a la actora en pago de las responsabilidades civiles fijadas en el procedimiento penal sumario, su parte de gananciales, concretada en la mitad indivisa de la referida vivienda conyugal siendo que la sentencia penal de 10 de enero de 2013 de la Audiencia Provincial de Málaga condena al demandado a que indemnice a la perjudicada 'cediéndole los bienes gananciales a los que tuviere derecho el procesado'.

Combate el recurrente la sentencia indicando que la vivienda pertenece a un tercero, con cuyo dinero se hizo la obra, por lo que la obra se presupone hecha por su propietario a no ser que haya prueba en contrario ( artículo 1359 del CC ). Discute que, en todo caso, se debería reclamar a la propietaria de la vivienda dado que las obras están en beneficio de la misma y el demandado no es el propietario y no puede disponer de bienes ajenos. Se añade que sin ni una sola prueba documental del pago de la obra, ni ningún testigo que se sepa quien ha pagado la obra, realmente, después de 20 años de realización de la misma le resulta sorprendente la sentencia dictada que se basa en las meras alegaciones de la demandante, habiendo un propietario de la vivienda que goza de todas las presunciones legales del artículo 359 del CC, precepto que estima aplicable y no el 1359 CC como se alega dado que los bienes nunca han sido de los cónyuges sino de un tercero. Según se indica no se aporta en la demanda ni un solo documento de pago de la obra pese a que en el interrogatorio se manifiesta por la demandante que tiene albaranes pero que no han sido aportados al procedimiento (minuto 12:55 del juicio) alegación que califica de falsa porque no había factura alguna 'igual de falso de que el matrimonio pago de tal obra'. Se argumenta que la obra se hizo en su mayoría por el demandado con sus propias manos porque la madre del mismo cedió la casa para que su hijo y sobre todo sus nietas pudieran vivir en mejores condiciones y todos los testigos reconocen que trabajaba en ella los fines de semana. Los trabajos en los que necesitaba ayuda los hacía sin contraprestación de pagos dado que se intercambian favores porque tal y como manifestaban los testigos, todos se dedicaban a la construcción. Ninguno manifestó que la obra fuera pagada por el matrimonio, desconociendo la procedencia del dinero. Con respecto a la cesión a la actora de su parte de gananciales concretada en la mitad indivisa de la referida vivienda conyugal refiere que se trata de un documento nulo de pleno derecho dado que se hizo en un manuscrito en el calabozo de los juzgados y se firmó por miedo y sin leer lo que ponía dado que no se puede ceder la mitad indivisa de la vivienda cuando no es suya dado que es de un tercero. Denuncia la inversión de la carga de la prueba y la incongruencia de la sentencia con el suplico de la demanda porque el demandante no ha hablado de cesión de pago saltándose además el proceso de liquidación de sociedad de gananciales que había que efectuar sobre ese bien, suplicando que con estimación del recurso se revoque la sentencia con expresa condenas a la parte demandante en ambas instancias.

La parte apelada impugna el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia argumentando que el artículo 1079 del CC al que se remite el artículo 1410 del mismo texto legal admite el complemento o adición de los valores o bienes omitidos en el negocio jurídico particional en atención a principio 'favor partitionis' sin distinguir si se trata de omisión voluntaria o involuntaria. Por ello acierta la sentencia cuando indica que ejercicio de la acción de adición es la acción correcta a interponer en este tipo de cuestiones litigiosas, no señalando en relación a la omisión de bienes la ley plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de liquidación de la comunidad de gananciales ni para la de su adición o complemento. Insiste la apelada que obvia la parte apelante intencionadamente la existencia de una licencia de obras a nombre del marido de doña Marí Trini y como refiere la sentencia, don Jose Francisco llega a afirmar que la obra la pagaba Feliciano , en lo cual coincide con la testifical de don Juan Manuel que también hace mención a que la obra la pagaba Feliciano . Niega que haya existido una inversión en la carga de la prueba ya que en la contestación y concretamente en la audiencia previa pudo proponer pruebas estimó oportunas como la testifical que contradijera lo que los testigos propuestos por la otra parte iban a testificar, no presentando una mínima prueba sobre la procedencia del dinero con el que se pagaron las obras ni en su contestación, facturas de las que inferir quien fue la pagadora de dicha obra. Por lo que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Entrando ya en el examen de las cuestiones sometidas a la alzada, conviene recordar, en primer término, que la acción de adición se encuentra regulada en los arts. 1.079 y 1.410 CC , el primero de ellos establece que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. Así, el artículo 1079 del Código civil permite el complemento de la partición cuando se trate de partidas que ya eran conocidas en el momento de practicarse la partición, en este caso liquidación del régimen económico matrimonial, que se pretende complementar. La doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el referido precepto, se ha inclinado por considerar que en el complemento de la partición tienen cabida todas aquellas partidas que se haya omitido en la partición realizada, sin que el hecho de que la partida omitida fuese conocida en el momento de efectuar la partición impida la acción de complemento, ya que sobre la base del artículo 1079 del Código cabe incluir partidas omitidas voluntariamente, y por ello conocidas. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1978 : 'porque como tiene declarado esta Sala, en las SS. 29 marzo y 10 octubre 1958 , entre otras, dada la índole contractual de la partición cuando, como sucede en el caso de autos, se llevó a cabo por las dos hermanas, como únicas herederas, con expresión de la conformidad de ambas, puede, no obstante ello, ser objeto de impugnación o de adición o suplemento, cuando se advierta que algunos bienes del causante hayan sido omitidos voluntaria o de modo intencional al hacer la partición, supuesto establecido en el art. 1079 del CC '.

El artículo 1410 del Código Civil , relativo a la liquidación de la sociedad de gananciales, remite a las normas de partición concretamente al artículo 1079 del mismo texto legal , precepto que pretende sanar la partición ya hecha, evitando su rescisión, regulando que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos si en aquella hubo omisión de los mismos.

Por su parte, la Jurisprudencia mayoritaria establece que la acción de adición puede realizarse sobre bienes omitidos del inventario de manera voluntaria o involuntaria, así lo recoge la SAP de Albacete de 29 de febrero de 2012 (Secc. 1 ª), que cita otras del TS cuando recoge que: '...Además, la jurisprudencia entiende aplicable el art. 1079 del Código Civil tanto si la omisión ha sido voluntaria como si ha sido involuntaria ( SSTS de 16 de abril de 1915 , 17 de abril de 1932 , 28 de marzo de 1943 , 10 de octubre de 1958 , 13 de octubre de 1960 , 19 de junio de 1978 ).

Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos la sentencia habrá de ser confirmada. Las partes contrajeron matrimonio el día 8 de marzo de 1990, matrimonio que quedó disuelto como consecuencia de la sentencia de divorcio recaída en fecha 6 de febrero de 2008 . El domicilio familiar estaba ubicado en la DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001 , adjudicándose, en virtud de la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador de 9 de noviembre de 2007 en su estipulación segunda, el uso y disfrute del domicilio familiar a doña Marí Trini , domicilio familiar que estaba asentado sobre una parcela propiedad de la madre del demandado, doña Agustina , tal y como las partes reconocen y se acredita con la escritura de aceptación y adjudicación de bienes por herencia adjunta al folio 58 de los autos. Según el documento número cuatro de la demanda, el demandado solicita licencia de obra que fue concedida en el expediente NUM001 con fecha 14 de febrero de 1994 para realizar en la DIRECCION000 número NUM000 'obras consistentes en 'reforma de vivienda, cuarto de baño y cocina' con un presupuesto de1.625.000 pesetas según la certificación adjunta del secretario del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION001 de fecha 11 de enero de 2013. A tal solicitud le sigue la concesión a don Feliciano del pago fraccionado de la licencia municipal de obras concedida en el expediente NUM001 según el documento número tres de fecha 9 de marzo de 1994. Del visionado de la grabación se llega a la misma conclusión que la adoptada por el juez a quo en relación a la valoración de los testigos puesto que todos ellos han declarado que la obra duró bastante tiempo. Don Jose Francisco ha declarado que don Feliciano trabajaba fuera como encofrador, que trabajaba para poder pagarles a ellos y que los fines de semana ayudaba en la obra siendo que algunos trabajaban en la obra a cambio de jornales. Don Juan Manuel ha declarado que era una reforma grande y al minuto 33:49 manifestó que cuando terminó, le pagó Feliciano , no conociendo a la madre de éste. Añadió que la obra se fue haciendo poco a poco y que incluso comentó con doña Marí Trini el cambio de lugar de una escalera dado que al no tener barandilla debía tener cuidado con los niños. Doña Isidora ha declarado que la casa no estaba habitable cuando comenzó la obra y que realizaron una obra importante y durante bastante tiempo y sólo en contadas ocasiones recuerda haber visto a la madre del demandado. Por último, doña Mercedes señaló que la vivienda estaba muy vieja y que no tenía cuarto de baño, durando'unos pocos de años',no viendo a la madre del demandado a pesar de que la testigo pasaba bastante tiempo allí por razones familiares.

El artículo 1397 del Código Civil establece que el activo habrá de estar formado por:

'1.º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2.º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3.º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste'.

Partiendo de las consideraciones anteriores debe concluirse que las obras fueron llevadas a cabo durante el matrimonio y con cantidades pagadas por la sociedad de gananciales lo que determina declaración del crédito a favor de la sociedad de gananciales por las obras y mejoras realizadas en la casa sin que puede exigirse a la demandante documental relativa a las facturas de abono de materiales de construcción o pago de los honorarios de los albañiles y ello no sólo a la vista del tiempo transcurrido hace más de 14 años sino porque la obra fue llevada a cabo bajo la dirección y supervisión de Feliciano , que era quien contrataba con las personas que trabajaban en la misma y quien les abonaba el salario o con quien se intercambiaba los jornales, sin que de la declaración de los testigos se infiera una intervención directa en la ejecución o dirección de la hora de doña Marí Trini , lo cual además resulta lógico y coherente si atendemos a que aquella, según han declarado los testigos, estaba dedicada al cuidado de los hijos resultando además también perfectamente lógico la cesión del uso de la vivienda que hizo la madre del demandado tras la escritura del año 1993, fecha en la que una de las testigos doña Mercedes sitúa el inicio de las obras y que la propia parte actora ha situado en el año 1994, tras cuatro años de matrimonio por lo que resulta coherente el acondicionamiento y reforma de la vivienda (cabe recordar que doña Mercedes ha dicho que no tenía ni cuarto de baño) para establecer allí el domicilio familiar. No puede compartirse la tesis de la apelante en cuanto a la inversión de la carga de la prueba por cuanto que la actora ha acreditado fundadamente conforme a las reglas del artículo 217 del LEC , los hechos constitutivos de su pretensión frente a la parte demandada, la cual no ha presentado prueba alguna que desvirtúe la posición demandante, asistiéndole el principio de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217.6 LEC por cuanto que el propio demandado era quien gestionaba de facto y a todos los efectos, el iter de la obra y quien pagaba los trabajadores por lo que si el pago se efectuaba con dinero y éste era titularidad de su madre tal y como sostiene, le habría resultado bastante accesible no sólo acreditar tal procedencia a través de la prueba documental que en virtud de la relación familiar pudiera haberle facilitado la madreo pudiera haber tenido el mismo por su posición como dueño en la obra o, en su caso, haber propuesto prueba testifical que así lo acreditase. Pero es que, además, los actos propios del demandado le delatan y ello por cuanto en fecha 10 de enero de 2013 se dicta sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga en la que, en concepto de responsabilidad civil, se le condena a la cesión de los bienes gananciales a que tuviera derecho el procesado, concretándose mediante documento privado -folio 21- ( que si bien figura de fecha 10 de enero de 2010, la actora lo sitúa en el mismo día de la sentencia, extremo no negado por el demandado) suscrito por ambas partes asistidas de letrado, que para el pago de las responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal sumario, don Feliciano cede a favor de doña Marí Trini su parte de gananciales 'concretándose en su mitad indivisa de la vivienda conyugal',sin que sea admisible la alegación de nulidad de tal documento por cuanto que en todos estos años, la parte demandada no ha interpuesto ninguna reclamación al efecto siendo que, además, en el convenio regulador firmado con posterioridad, en fecha 20 de noviembre de 2013 en la estipulación segunda se indica que se mantiene inalterado los pronunciamientos del convenio regulador suscrito por las partes el 9 de noviembre de 2007 y en concreto la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar para las hijas menores del matrimonio y en el párrafo segundo, se plasma expresamente que 'asimismo se mantendrán vigentes aquellos acuerdos alcanzados por las partes en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales para el momento en que ésta se lleve a cabo' (folio 30 ), acuerdo que tuvo su reflejo en la sentencia de 21 de noviembre de 2013 , sin que en la vista allí celebrada, se hubiera expresado alegación alguna relativa a la nulidad de la cesión que había efectuado, años antes, el propio demandado.

De todo cuando se ha actuado, por lo tanto, no puede sino concluirse que la vivienda familiar se construyó a costa del caudal familiar, es decir con la inversión de fondos comunes, por lo que tal y como se dispone en el artículo 1359 .2 del CC , la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan por consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad debiendo ser de aplicación también el artículo 1397.3 del CC .., en cuanto establece que se comprenden en el activo de la sociedad el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general de las que constituyen créditos de la sociedad contra éste, por lo que debe confirmarse la sentencia, aclarándose de oficio por esta Sala, de conformidad con elartículo 214, para evitar posibles confusiones, que estamos ante un crédito de la sociedad de gananciales por el aumento del valor de construido a partir de 1994, como consecuencia de las obras y mejoras efectuadas en la edificación, todo ello al tiempo de la disolución de la sociedad ganancial (descontando el valor que tuviera el terreno y la vivienda sin reformar al referido momento ) y actualizado desde entonces, conforme a las previsiones del IPC., hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Por todo ello, procede desestimar el recurso, confirmando la Sentencia apelada.

TERCERO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394,1 de la L.E.C , desestimando el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas, respectivamente, a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Feliciano frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e instrucción N.º 2 de DIRECCION001 , en los autos de juicio ordinario N.º 341/14 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, aclarándose de oficio que la adición al activo de la sociedad de gananciales se concreta en el derecho de crédito consistente en el aumento del valor de lo construido a partir de 1994, como consecuencia de las obras y mejoras efectuadas en la edificación, todo ello al tiempo de la disolución de la sociedad ganancial (descontando el valor que tuviera el terreno y la vivienda sin reformar al referido momento ) y actualizado desde entonces, conforme a las previsiones del IPC., hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta alzada por la apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.