Sentencia CIVIL Nº 734/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 768/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00734/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0002710

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000768 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000227 /2015

Recurrente: Tatiana

Procurador: MARIA LUISA FLORES BERNAL

Abogado: PABLO RUIZ FERRER

Recurrido: Apolonio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES,

Abogado: ANTONIO JOSE MORENO GARCIA,

Rollo Apelación Civil nº: 768/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

SENTENCIA Nº 734

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 227/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelada, Don Apolonio representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores y dirigido por el letrado Sr. Moreno García; y como parte demandada y apelante, Dña Tatiana , representada por la Procuradora Sra. Flores Bernal y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz . Es parte el Mº Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de abril 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Apolonio contra DOÑA Tatiana , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Se atribuye la custodia de los hijos comunes al padre, estableciendo para la madre las visitas y estancias que acuerde con sus hijos.

Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar al padre junto con el ajuar doméstico, debiendo abandonarla la demandada en el plazo de siete días contados desde la notificación de la presente resolución.

La demandada abonará, con efectos a la fecha de la presentación de la demanda, una pensión de alimentos de 75 euros mensuales por el hijo mayor; con efectos a la fecha de la presente resolución, otra pensión de 75 euros por la hija pequeña. Dicha cantidad será abonada del 1 al 5 de cada mes y se actualizará anualmente al alza conforme al IPC(primera actualización mayo de 2017).

Las pensiones establecidas en el convenio regulador quedarán extinguidas del siguiente modo: la del hijo mayor, a la fecha de presentación de la demanda; la de la hija pequeña, a la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en infracción procesal sobre el derecho a la prueba y error en la valoración de la prueba. Con carácter subsidiario solicitó la suspensión del pago de la pensión de alimentos. De dicho recurso se dio traslado a la otra parte y al Mº Fiscal que se opusieron al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 768/16. Por providencia de fecha 2 noviembre 2016 se acordó, por necesidades del servicio, el cambio de ponente, que se atribuyó al Presidente del Tribunal. A su vez se desestimó la solicitud de prueba por innecesaria y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 diciembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Apolonio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 Lec , contra la demandada Doña Tatiana tendente a la modificación de la medida de atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos menores, acordada en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 1 junio 2006 , por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La citada sentencia estima en parte la demanda. Por un lado declara acreditada la existencia de una alteración esencial de las circunstancias que en su momento determinaron la atribución a la madre de la medida de guarda y custodia de los hijos menores. Por otro lado acuerda atribuir ahora al padre, en exclusiva, Sr. Apolonio dicha medida de guarda y custodia estableciendo a favor de la madre el sistema de visitas que libremente acuerde con sus hijos. Asimismo atribuye al padre junto con los hijos el uso de la vivienda familiar, previo abandono por la Sra. Tatiana en el plazo señalado en la sentencia.

Finalmente fija en concepto de alimentos con cargo a la progenitora no custodia la cantidad de 75€/mes para cada hijo, 150€/mes en total, con efectos desde la fecha de la sentencia.

La mencionada parte demandada Sra. Tatiana muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda. Se alega como motivos de apelación, de un lado, la existencia de infracción de normas esenciales del procedimiento relativas al derecho a la prueba y de otra parte la existencia de error en la valoración de la prueba.

Con carácter subsidiario y para el caso de que se atribuya al padre la guarda y custodia de los hijos, solicita la suspensión del pago de la pensión de alimentos dada la ausencia de ingresos económicos de la misma.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones principal y subsidiaria que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega como primer motivo de recurso la infracción de normas y garantías procesales con respecto al derecho a la prueba. Y en concreto por la desestimación en la instancia de la prueba pericial psicológica solicitada con la finalidad de justificar si el deseo de los menores de convivir con su padre responde a una voluntad e interés real en tal sentido.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Hemos de tener en cuenta que la desestimación de prueba en la instancia, no genera indefensión para las partes, ni su inadmisión es determinante de nulidad. Y ello por cuanto las partes gozan de la facultad de reiterar en esta apelación, como en efecto así ha realizado la parte recurrente, aquella prueba inadmitida o denegada en la instancia, siempre que dicha propuesta probatoria se ajuste a las exigencias legales previstas en el artículo 460 Lec . y a la disciplina legal establecida por el Tribunal Constitucional en los términos que mencionamos en la resolución desestimatoria de la solicitud de prueba en esta segunda instancia.

Además hemos de valorar la facultad revisora de la prueba practicada en la instancia que compete a este Tribunal en el ámbito del recurso de apelación.

Y aún en mayor medida teniendo en cuenta que en el ejercicio de tal función el Tribunal puede completar en su caso cualquier deficiencia probatoria o valorar otra prueba omitida por la sentencia de instancia.

Por lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto al pronunciamiento judicial que atribuye al padre la medida de custodia de sus hijos menores.

Hemos señalado en precedentes sentencia siguiendo el criterio de otras Audiencias Provinciales, fijado entre otras en las sentencias de 13 de enero de 2003 y 2 de diciembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Vizcaya o la de 17 de Abril de 2000 de la Audiencia Provincial de Toledo, que...'para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expreso deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, y nosotros también somos de esa opinión, que la simple voluntad de los menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del 'favor filii', es la solución más ventajosa, beneficiosa y cómoda al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto o de su guarda y custodia'.

De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor de la prueba practicada en estos autos, cabe afirmar el acierto de la decisión acordada por el Juzgador de instancia, que constituye el resultado del correcto proceso de valoración probatoria realizado por el mismo, sin que en modo alguno quepa apreciar ese pretendido error que se alega por la parte recurrente.

Téngase en cuenta que la sentencia apelada ha valorado los deseos e interés de la hija menor conforme al contenido de la diligencia de exploración llevada a cabo directamente por el Juzgador de instancia. Por tanto la decisión judicial atribuyendo al padre la custodia de dicha menor constituye un pronunciamiento fundado y en modo alguno arbitrario. El juzgador ha apreciado la voluntad de la niña en tal sentido y lo que es más importante, ha valorado que dicho interés no responde al mero capricho o conveniencia de la hija sino a motivos sólidos y razonables, que permiten sustentar tal cambio de custodia salvaguardando y garantizando así el superior interés de la menor.

Por otro lado y con respecto al otro hijo Miguel de 17 años de edad, entendemos que su decisión de convivir con su padre también se encuentra adecuadamente fundada. Sobre todo valorando que esa convivencia se prolonga en la actualidad durante más de un año y medio, y por tanto dicha estabilidad y permanencia vendrían a reforzar la decidida y firme voluntad del hijo en tal sentido. Hemos de tener en cuenta, como este Tribunal ha declarado en sentencia de 13 septiembre 2012 , que en términos generales a partir de los 14 o 15 años de edad el deseo de los hijos de convivir con uno u otro progenitor se configura como un hecho de suficiente entidad y trascendencia para determinar la modificación de la correspondiente medida de guarda y custodia .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-Finalmente también hemos de desestimar el motivo de apelación formulado con carácter subsidiario tendente a la suspensión del pago de la pensión alimenticia fijada con cargo a la progenitora no custodia por importe de 75 €/mes para cada uno de los dos hijos.

Se alega en el recurso la ausencia de ingresos económicos de la Sra. Tatiana y por tanto la imposibilidad material de asumir dicha carga alimenticia.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

La parte recurrente fundamenta su petición en lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 marzo 2015 , que en efecto declara la posibilidad de tal suspensión, pero con carácter excepcional y con criterio restrictivo y temporal, añadiendo que '...ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Téngase en cuenta además que dicha sentencia proclama la indiscutible prioridad de la obligación alimenticia, como tal obligación legal, basada en un principio de solidaridad familiar y con fundamento constitucional en los artículos 39.1 y 3 de la Constitución Española . De ahí que se imponga siempre la fijación de un mínimo que contribuya a cubrir aquellos gastos más imprescindibles y sólo se acuerde la suspensión de tal obligación cuando el alimentante carezca absolutamente de recursos económicos.

En este caso la prueba practicada no justifica esa necesaria situación de absoluta precariedad económica de la Sra. Tatiana hasta el extremo que le impida contribuir a tal prestación alimenticia, y aún en mayor medida valorando que la cantidad fijada de 75€/mes por cada hijo, se sitúa por debajo incluso del denominado 'mínimo vital' imprescindible.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Flores Bernal en representación de Dña Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 227/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.