Sentencia CIVIL Nº 734/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1354/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 734/2017
Barcelona, 14 de septiembre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Ana María García Esquius
Rollo n.: 1354/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 841/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000
Apelante: Noemi
Abogado: Silvia Olivares Alba
Procurador: Gloria Zaragoza Formiga
Apelado: Inocencio
Abogado: Josep María Labrador Muñoz
Procurador: Pedro Manuel Adan Lezcano
Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17/05/2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Rodríguez Soria, actuando en nombre y representación de Inocencio , contra Noemi y, en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de DIRECCION000 , a salvo las siguientes modificaciones: Se modifica la guarda y custodia de las hijas comunes de las partes, de modo que, respecto de María Consuelo , se extingue el régimen de guarda y custodia y de visitas. En cuanto a Andrea se establece la guarda y custodia compartida, en semanas alternas, de lunes a lunes, siendo el intercambio a la salida del colegio.

Se modifica también la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del Sr. Inocencio . En cuanto a María Consuelo se extingue la pensión de alimentos a su favor y respecto de Andrea cada una de las partes satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue la menor cuando esté en su compañía y ambos contribuirán al pago de los demás gastos ordinarios que devengue la misma (colegio, actividades extraescolares que se vienen realizando, material escolar, etc) al 50%, así como a la satisfacción de los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible al 50%.

Se modifica la atribución del uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , de modo que cada una de las partes disfrutará de la vivienda durante un año, comenzando la Sra. Noemi y continuando el Sr. Inocencio al año siguiente.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2011.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales. octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de DIRECCION000 , a salvo las siguientes modificaciones: Se modifica la guarda y custodia de las hijas comunes de las partes, de modo que, respecto de María Consuelo , se extingue el régimen de guarda y custodia y de visitas. En cuanto Andrea se establece la guarda y custodia compartida, en semanas alternas, de lunes a lunes, siendo el intercambio a la salida del colegio.

Se modifica también la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del Sr. Inocencio . En cuanto a María Consuelo se extingue la pensión de alimentos a su favor y respecto de Andrea cada una de las partes satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue la menor cuando esté en su compañía y ambos contribuirán al pago de los demás gastos ordinarios que devengue la misma (colegio, actividades extraescolares que se vienen realizando, material escolar, etc) al 50%, así como a la satisfacción de los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible al 50%.

Se modifica la atribución del uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , de modo que cada una de las partes disfrutará de la vivienda durante un año, comenzando la Sra. Noemi y continuando el Sr. Inocencio al año siguiente.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2011.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/09/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de 16 de mayo de 2016 ha estimado parcialmente la demanda modificativa, extingue la pension de alimentos respecto de la hija María Consuelo , mayor de edad, acuerda la guarda compartida de la hija menor Andrea y establece que ambos padres abonaran al 50% los gastos ordinarios y extraordinarios de esta hija. Finalmente modifica la atribución del uso de la vivienda familiar de modo que cada uno de los conyuges 'disfrutará de la vivienda durante un año, comenzando la Sra. Noemi y continuando el Sr. Inocencio al año siguiente'.

Este ultimo pronunciamiento, unico objeto de debate en la instancia, es objeto de recurso por la Sra.

Noemi quien denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable, artículos 775 LEC y 233-7 CCC.

En el suplico del escrito de recurso solicita se revoque parcialmente la sentencia de 17 de mayo de 2016 y en su lugar se acuerde mantener el uso de la vivienda familiar a la madre, tal y como se establecio en la sentencia de 3 de octubre de 2011, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

El Sr. Inocencio se ha opuesto al recurso y tambien el Ministerio Fiscal. Ambos solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio del año 2011 dictada en procedimiento de mutuo acuerdo dispuso el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa a quien se atribuyó la guarda de las dos hijas comunes.

La sentencia aquí recurrida acoge el acuerdo de ambas partes sobre la guarda de la hija común todavía menor de edad y a la vista de la prueba practicada estima acreditado un empeoramiento de las circunstancias económicas del Sr. Inocencio .

Valora que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio estaba trabajando, con percibo de 1.300 euros/ mes y en la actualidad está desempleado y percibe una ayuda social de 426 euros. Correlativamente consigna que la Sra. Noemi cobra una cantidad mensual de 416 euros. Entiende que no existe un interés mas necesitado de protección al encontrarse ambos en una situación similar, por lo que atribuye a ambos el uso anual y alterno de la vivienda, sin limitación temporal.

El actor, Sr. Inocencio , que inicialmente interesaba la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, se ha aquietado a la resolución.

El recurso viene formulado unicamente por la esposa quien denuncia error en la valoración de la prueba y subraya que el esposo se ha colocado deliberadamente en una situación de precariedad econòmica a fin de obtener la atribución del uso de la vivienda. La recurrente basa su tesis en varios argumentos: a) el impago de la pensión de alimentos desde el año 212, b) el acogimiento voluntario al ERE por parte del Sr. Inocencio , c) la adquisición de un descapotable tras el despido d) su posición pasiva ante la búsqueda de trabajo; tiene 39 años, trabaja desde los 19 años y no es creíble su situación de desempleo y d) desde la ruptura reside en casa de su madre.

De lo actuado en el procedimiento constatamos que la vivienda familiar es de propiedad conjunta y está libre de cargas. Respecto de ella la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2011 acordó la división del bien común en trámite de ejecución de sentencia, sin perjuicio del derecho de uso atribuido a la madre por razón de la guarda ( folio 21).

Ambos progenitores tienen la guarda de la hija común todavía menor de edad y, conforme a la previsión legal contenida en el artículo 233-20.2 CCC, si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar preferentemente al cónyuge mas necesitado y de forma temporal.

Cuando no haya un interés más necesitado de protección, la vivienda quedará desafectada y su uso pasará a regirse por las reglas de la comunidad de bienes.

De lo actuado consta tambien acreditado que : 1º.- El padre reside en la vivienda de su madre desde hace tiempo -según su declaración por lo menos desde el año 2013- y la Sra. Noemi en la vivienda que fuera familiar con la hija común Andrea , nacida en NUM003 de 2004, cuando le corresponde la guarda. La Sra. Noemi no dispone de otra vivienda.

2º.- La Sra. Noemi percibe una prestación econòmica, PIRMI de 407, 13 euros mes. ( folio 79) y admite realizar ' bolos', trabajos puntulales de limpieza o cuidados del hogar, canguros. Ha gestionado ayudas para comedor escolar y AMPA año 2015. ( folio 13) El Sr. Inocencio en el año 2011 tenía trabajo estable en la empresa SOLMAT con una antiguedad importante según refiere y percibía unos 1300/1400 euros/mes como se consigna en la sentencia de divorcio ( folio 23) .

Al tiempo de la presentación de la demanda modificativa y fecha de la sentencia apelada recibe una prestación social por desempleo de 426 euros reconocida en fecha marzo de 2015 que finalizó el 30 de enero de 2016. Como ya se ha dicho reside en la vivienda de su madre sita en DIRECCION000 .

El Sr. Inocencio no acompaña documentación sobre las visicitudes de su vida laboral y su formación para acreditar de forma cumplida las condiciones de su situación laboral desde la fecha del dictado de la sentencia apelada.

Ambas partes admiten el despido del Sr. Inocencio en diciembre de 2012. No aparecen documentadas las condiciones del despido, el percibo en su caso de una indemnización y su concreta formación. El Sr.

Inocencio declara en la vista el percibo de 17.500 euros que destinó al pago de un vehículo Megan descapotable. Declara que durante dos años cobró el paro y durante un año más ha percibido la ayuda familiar que le ha sido renovada, según admite. Reconoce que no ha realizado cursos de formación para proveerse de un nuevo empleo y justifica la compra del vehículo para poder desplazarse y acompañar a la hija al Colegio de DIRECCION001 .

3º.- Desde el año 2011, fecha de la sentencia de divorcio, se han producido incumplimientos del régimen de visitas y visicitudes afectantes tambien a la obligación de pago de los alimentos a las hijas por parte del padre (folios 80 a 86). En el acto de la vista reconoce tambien el impago de las cuotas hipotecarias.

4º.- El 3 de febrero de 2016 se dictó auto en este procedimiento en el que se recoge el pacto siguiente: ' el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre en tanto no se venda el inmueble, comprometiéndose ambas partes a llevar a cabo la venta en el plazo de un mes desde la fecha de la presente resolución'. Y en este procedimiento ambas partes aceptan una contribución paritaria a los gastos de las hijas.

Con estos datos consideramos procedente mantener el uso de la vivienda familiar a la Sra. Noemi hasta la venta de la vivienda familiar y en todo caso con el límite máximo de dos años desde la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Dª Noemi contra la sentencia de fecha17/05/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas de Separación o Divorcio nº 841/2015 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de mantener el uso de la vivienda familiar a la Sra.

Noemi hasta la venta de la vivienda familiar y en todo caso con el límite máximo de dos años desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.