Sentencia CIVIL Nº 734/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 249/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0810148220160209836

Recurso de apelación 249/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 105/2016

Parte recurrente/Solicitante: Lucio

Procurador/a: LAURA ESPADA LOSADA

Abogado/a: Carmen Nisa Violero

Parte recurrida: Custodia

Procurador/a: IVO RANERA CAHIS

Abogado/a: Elena Barba Gimenez

SENTENCIA Nº 734/2019

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 11 de diciembre de 2019

Ponente: D José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 105/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura Espada Losada, en nombre y representación de Lucio contra la Sentencia 14/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de Custodia.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio instada por la representación de Custodia frente a Lucio, debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por Divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 20 de mayo de 2016 en la ciudad de DIRECCION000, con los efectos inherentes a tal declaración y con los efectos específicos que se indicarán y estimando parcialmente la Demanda Reconvencional presentada por la representación de Lucio contra Custodia, e los términos que se indicarán.

Primero.- Guarda de las menroes y potestades parentales

Se atribuye la guarda de las menores Serafin y Severino a la madre, Custodia, siendo las potestades parentales compartidas entre ambos progenitores.

Segunda.- Atribunción del uso del domicilio familiar

Se atribuye a la madre Custodia el uso del domicilio familiar y del ajur sito en la RAMBLA000 nº NUM000 de DIRECCION000.

Tercera- Régimen de visitas, comunicación y estancia paternofilial

Se establece un régimen paternofilial consistente en que el padre pueda estar con sus hijos menores de edad los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 2000 horas que reintegrará a sus hijos en el domicilio de la madre y dos tardes intersemanales, marte y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que reintegrará el padre a los menores en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad serán por mitades, en dos periodos consistentes desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre por la tarde y desde el 31 por la tarde hasta la vuelta a la escuela.

Las vacaciones de Semana Santa también por mitades y comprenderá dos periodos, desde el díade la finalización de las clases hasta el miércoles siguiente a las 20:00 horas y desde el mismo dŽdia a la misma hora hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Verano por mitades. Durante los meses de julio y agosto los periodos serán quincenales.

Los años pares elegirá el periodo de las vacaciones escolares de Navidad, Semanda y Verano la madre y en los años impares el padre.

Durante el perido de las vacaciones escolares de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario.

Durante el periodo de vacaciones que le corresponda al padre estar con sus hijos, la entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio de la madre

Cuarta.- Pensión alimentícia para los menores

El padre, Lucio abonará una pensión de alimentos para su dos hijos consistente en 300 euros mensuales ( 150 euros para cada uno). La pensión alimentícia a favor de los menores deberán hacerse efectiva por el demandado en los cinco primeros día de cada mes, en la cuenta bancaria que señale lamadre Custodia y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variacones del IPC que señale el INE para Catalunya u organismo que, en el futuro realice sus funciones, más la mitad de los gastos extraordinarios. Las medidas acordadadas podrán modificarse, en su caso, si se produce un cambio relevante.

Quinta.- División de la cosa común

Se acuerda la división dela finca sita en la RAMBLA000 nº NUM000 de DIRECCION000. Sin expresa condena en costas al demandado.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos que han sido transcritas en los antecedentes, ha sido objeto de recurso por la representación del demandado respecto al modelo de custodia de los hijos menores establecido. Solicita que la atribución de la custodia a la madre sea sustituida por un régimen de custodia compartida y que se establezcan nuevas medidas consecuentes con el mismo. Subsidiariamente solicita que el derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad común, que se ha otorgado a la actora, se extinga por cuanto la misma ha formado una nueva familia de al que ha nacido un nuevo hijo.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar se debe abordar la discrepancia sobre la modalidad de custodia en la que se focaliza esencialmente la postura de la representación del apelante que insiste con su recurso en la procedencia de establecer la custodia compartida respecto de los dos hijos menores, Serafin (nacido el NUM001.2008) y Severino (nacido el NUM002.2012).

A tal efecto se debe señalar, como criterio esencial para el enjuiciamiento de la pretensión revocatoria, que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

La guarda compartida que solicitó el demandado en la contestación a la demanda (y reconvención) ha sido denegada en la primera instancia tras la ponderación de los medios de prueba propuestos por ambas partes, concluyendo que no es un sistema idóneo por cuanto la cuidadora fundamental de los menores ha sido la madre, por no existir las condiciones objetivas básicas exigibles y por las valoraciones que respecto al sistema de custodia contiene el informe emitido por el equipo psicosocial que desaconseja tal medida.

Es cierto, como bien destaca la representación del recurrente, el criterio jurisprudencial consolidado (por todas la STJ de Catalunya nº 34/2017, de 20 de julio) de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras la ruptura de sus progenitores es el ejercicio conjunto de la custodia. Así lo recogió la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como también la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya al señalar que la separación o el divorcio no deben alterar el régimen normal de ejercicio de las responsabilidades parentales establecidos en la familia con anterioridad a la ruptura ( artículo 233-8.1 CCCat).

No obstante lo anterior, en la aplicación de la doctrina referida al caso concreto los tribunales han de indagar tanto la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, como la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante de tal forma que quede garantizado el superior interés del menor. La sentencia recurrida argumenta de forma exhaustiva las razones de su decisión. El recurrente, por su parte, insiste en la alzada en su pretensión que basa en tres puntos esenciales: en primer lugar, en el sobreseimiento definitivo (tras el recurso de apelación interpuesto por la actora) de la acción penal ejercitada por un presunto delito de VSLM; en segundo lugar por cuanto el informe el EATAF destaca que los hijos tienen buena relación con el padre, y finalmente por cuanto la actora ha constituido una nueva familia.

Tras un examen renovado del material probatorio, este tribunal considera que la decisión del juzgado de VSLM al otorgar la custodia a la madre es acertada. No solo porque en la dinámica familiar anterior a la ruptura ya era así (el padre trabajaba por turnos, y la madre solicitó reducción de jornada), sino porque así viene establecida 'de facto' desde la crisis y fue formalmente ratificada por el auto de medidas de 28.6.2016, en decisión ratificada por la sentencia recurrida en noviembre de 2018. El equipo psicosocial valora positivamente el sistema establecido y advierte del riesgo de desestabilización de los menores que se generaría con un cambio en el sistema sin que esté garantizada una mínima y viable relación de cooperación entre los progenitores.

Los antecedentes por VSLM no han condicionado la atribución de la custodia a la madre puesto que la acción penal fue sobreseída, lo que no implica una traslación automática al enjuiciamiento de las medidas civiles. Para la adopción de las mismas se ha valorar en base a criterios propios, principalmente los del interés suprior de los menores. En casos como el de autos en los que se ha sobreseído un proceso penal por VSLM, resulta imprescindible que la resquebrajada relación entre los progenitores derivada de la sustanciación del proceso penal, sea objeto de recomposición mediante un proceso terapéutico o un proceso de mediación en el que colaboren el padre y la madre, pero también los hijos, puesto que las dinámicas de vencedores y vencidos que se derivan del resultado de la acción penal ejercitada no favorecen el clima de colaboración que es presupuesto esencial de la coparentalidad.

A pesar de las razones abstractas que se alegan en el recurso con la numerosa cita jurisprudencial aportada por la parte recurrente, y de la capacidad para cuidar de los hijos que es reconocida al recurrente por el equipo psicosocial, no se ha acreditado que disponga de un entorno de soporte familiar con un plan de parentalidad que pueda ser evaluado, tal como establece el artículo 233-9 CCCat, y del que resulte que sus propuestas organizativas presentan ventajas para los hijos menores son más adecuadas que el sistema implantado desde 2014. La propuesta de plan de parentalidad presentada adolece de grandes imprecisiones, no hace mención al contexto vital paterno puesto que se basa en la convivencia del mismo en el domicilio de sus propios padres, cuando por otra parte consta en los informes que convive con otra pareja. Por otra parte, tampoco expone su propósito respecto a la vivienda que será sede de su propio núcleo familiar, ni consta con qué personas residirá que pueden darle soporte. A pesar de manifestar que con posterioridad a la sentencia ya no desarrolla el trabajo a turnos, no explica la propuesta organizativa para el cuidado y atención diaria y continua de los hijos en los periodos que pretende, ni ha formulado una propuesta de la forma en la que compartiría las responsabilidades que lleva implícita la asunción de los compromisos que comporta el ejercicio directo de la guarda en forma compartida. Máxime cuando consta que el hijo menor, Severino, de siete años de edad, presenta dificultades psicológicas que precisan de especial atención y, sobre todo, del esfuerzo coordinado de ambos progenitores.

De la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad, resulta acreditado que la madre está garantizando este desiderátum legal sin que exista constancia de que la misma haya interferido negativamente en la relación del padre con los menores, habiendo favorecido en todo momento el fortalecimiento de esta relación.

La magistrada de primera instancia, que ha tenido la percepción directa de las intervenciones procesales de las partes y de las aptitudes de ambos progenitores que se derivan del desarrollo de las actuaciones con el respeto absoluto de la inmediación, concluye que el sistema de guarda compartida no es idóneo para su implantación en el caso de autos. Ha quedado evidenciado que el nivel de comunicación entre el padre y la madre es inexistente, circunstancia que también corrobora el informe del EATAF en sus valoraciones.

En definitiva, el recurrente no ha probado las ventajas teóricas y en abstracto del régimen de custodia que propone para los hijos comunes ni ha desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada respecto a este caso concreto que este tribunal comparte plenamente. Lo que no impide que, en el futuro, si se llega a consolidar un nuevo núcleo familiar del padre y los hijos adquieran una mayor madurez, pueda promoverse por el mismo un cambio de modelo de custodia, para implantar la compartida, siempre que se acredite que se ha intentado un proceso de mediación previo y estructurado con tal finalidad.

La impugnación de la sentencia, en consecuencia, en este punto debe ser desestimada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria del recurrente relativa a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se ha atribuido a la actora por razón de que le ha sido asignada la custodia individual de los dos hijos, no existen razones atendibles para que no se dé cumplimiento a lo que dispone el artículo 233-20 del CCCat. El hecho de que la apelada haya tenido un nuevo hijo como consecuencia de una nueva relación es un elemento a ponderar, que ya ha sido tenido en cuenta para fijar la cuantía de la prestación alimenticia para os hijos en el límite próximo al mínimo imprescindible. Tampoco se ha acreditado que conviva en la vivienda la nueva pareja pero, en cualquier caso, sería un derecho inalienable de la actora. El recurrente ya ha obtenido satisfacción con la estimación de su demanda reconvencional al haber sido declarada la extinción del régimen de proindivisión sobre la vivienda familiar, por lo que no existe obstáculo para que se proceda a la liquidación efectiva del condominio en ejecución de sentencia, bien con el derecho de adquisición preferente de la actora como copropietaria de la misma y titular del derecho de uso durante la minoría de edad de los hijos comunes, o bien con la realización por la venta a terceros sometida a la condición del respecto al referido derecho de uso.

CUARTO.- La desestimación sustancial de los recursos de apelación justifica pronunciamiento de condena al recurrente de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, en el caso de autos las dudas de hecho respecto a la concurrencia de las condiciones exigibles respecto a la custodia compartida y al uso compartido de la vivienda familiar, determinan que no proceda declaración de condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por DON Lucio, contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Juzgado de VIDO nº UNO de DIRECCION000 (Autos de divorcio nº 105/2016), en el que ha sido parte apelada DOÑA Custodia y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia debemos CONFIRMAR la resolución impugnada en todos sus extremos. No procede declaración especial en cuanto a las costas en la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.