Sentencia CIVIL Nº 734/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1369/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1369/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 42/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 734/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 42/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de DON Bartolomé Y DÑA Benita ,
representados por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistidos del Letrado SRA. MONTERO BUENO, contra
UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO
FINANCIERO DE CREDITO S.A., representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del
Letrado SRA. SERRANO MELERO, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNION DE CREDITO PARA LA
FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.
y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 30 de mayo de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 42/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palma, en nombre y representación de D. Bartolomé Y Dª Benita frente a UNIÓN CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, por lo que en relación con las escrituras de hipoteca suscritas por las partes 28/11/2005: 1. se declara la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) impuesta a los demandantes en las escrituras de préstamo hipotecario.

2. se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo.

3. se condena a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la 'cláusula suelo' y devolver íntegramente los intereses cobrados de más desde la firma del préstamo hipotecario hasta su efectiva supresión, con los intereses legales desde cada pago y los procesales que correspondan.

4. se declaran nulas por abusivas las cláusulas cuarta, quinta y sexta bis de las escrituras relativas a comisiones de apertura, gastos a cargo del prestatario y vencimiento anticipado.

5. se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, eliminando dichas cláusulas del préstamo hipotecario.

6. se condena a la entidad demandada abonar a la parte actora las sumas indebidamente abonadas por el prestatario en virtud de las cláusulas declaradas nulas, que ascienden a DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (2.778 EUROS) por comisiones y MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (1.484,20 EUROS) por gastos, con los intereses legales desde la fecha de su pago y los procesales que correspondan.

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 4 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 42/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución estima parcialmente la demanda y declara la nulidad, entre otras cláusulas, de la relativa a la comisión de apertura, condenando a la demanda a la devolución del importe correspondiente. UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. cuestiona únicamente el pronunciamiento declarativo y de condena relativo a la cláusula que establece la comisión de apertura.



SEGUNDO: VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Esta Sala había venido manteniendo que esta cláusula era nula en cuanto que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido, en la medida que se incluía en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta las características de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Esta postura se mantuvo siendo consciente que otras posiciones eran mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019). Esta resolución realiza una serie de conclusiones que determinan el cambio de criterio de este Tribunal.

En primer lugar, considera que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirma dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.' En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

En segundo lugar, el TS considera, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realiza una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por último, ninguna especialidad se señala sobre el control de incorporación.

A la vista de esta doctrina, no puede hacerse un control de contenido respecto de la cláusula que establece la comisión de apertura, que es lo que hace la sentencia recurrida, que no puede ser mantenida en este punto.

En las 106 páginas de la demanda, no se puede determinar con nitidez si la parte mantiene que la estipulación que contiene la comisión de apertura no supera el control de transparencia, haciendo una referencia genérica a dicho control. En cualquier caso, y haciendo una interpretación favorecedora del derecho a la tutela judicial, vamos a entrar en su análisis. En ambas escrituras, aparece (estipulación 4ª) fijado con claridad su devengo y cuantía, que está resaltada en negrita. Por otra parte, la demandada ha aportado la oferta vinculante correspondiente a cada una de las escrituras (documento nº 1-b de la contestación). Ambas están fechadas el 25 de noviembre de 2005 (las escrituras de préstamo son de 28 de noviembre de 2005) y en ellas se hace una referencia clara a la comisión de apertura y a su importe. De las dos ofertas vinculantes, sólo la correspondiente al préstamo de 26.900 euros está firmada por los prestatarios. La otra, no. No obstante, hay que entender que la misma fue conocida por los prestatarios antes del otorgamiento de la escritura, ya que el notario hace constar en la escritura correspondiente a la misma que 'tengo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte el derecho citado a examinar el proyecto de escritura. En las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la presente escritura'. Con estos datos, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debe concluirse que también supera el control de transparencia.

En consecuencia, procede estimar el recurso, revocando la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la condena a su devolución, de modo que a la cantidad objeto de condena (4.2622 euros) hay que restar el importe de la comisión de apertura (4035 + 2.3745 euros), lo que hace un total de 1.4842 euros.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 42/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente los puntos nº 4 y 6 del fallo en lo relativo a la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, de modo que se desestima la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la misma y la condena dineraria recogida en el punto nº 6 asciende, en su totalidad, a la suma de 1.4842 euros.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.