Sentencia CIVIL Nº 734/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 414/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 414-CL368/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 6615/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 734/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 6615/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Don Miguel
Martínez Hurtado, con la dirección de la Letrada Doña Teresa Argüelles Gil; y, como apelada, la parte actora,
Doña Clemencia , representada por la Procurador Don Fernando Vidal Ballenilla, con la dirección del Letrado
Don Francisco José Gómez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 6615/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha siete de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Clemencia contra la mercantil BANCO SANTANDER y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2012: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 545,18 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

2) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

4) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

5) Declaro válida la comisión de apertura.

6)No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 414-CL368/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintidós de junio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Cuarta-1 (comisión de apertura), Cuarta-2 (comisión por reclamación de posiciones deudoras), Quinta (gastos), Sexta (intereses de demora) y Sexta Bis (vencimiento anticipado) de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 26 de octubre de 2012, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de tales cláusulas, más intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, excepto de la comisión de apertura, y acoger la pretensión de condena a la restitución de 54528.-€ por gastos (50% Notaría y Gestoría, y 100% de Registro), más intereses legales, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, párrafo 2 (comisión por reclamación de posiciones deudoras), insistiendo en esta alzada en la validez y legalidad de la misma.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta.2, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, efectivamente, esta Sala ya ha tenido de declarar que Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues se devengará la comisión por cada cantidad que resulte 'vencida o reclamada', de modo que no contempla siquiera la exigencia o necesidad de una reclamación previa para regularización de la deuda.

Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta, desestimar el motivo y confirmar la sentencia de instancia en este punto.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada; todo ello de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha siete de febrero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada; y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-