Sentencia CIVIL Nº 734/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 131/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 131/2020 -P

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 121/2019

Parte recurrente/Solicitante: Agustina

Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera

Abogado/a: CARLES PASTOR GARCÍA

Parte recurrida: Florentino

Procurador/a: Jorge Bordallo Montalvo

Abogado/a: SÒNIA FONOLLÀ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 734/2020

Ilustrísimos Sres. Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia

Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich

Barcelona, 1 de octubre de 2020

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Verbal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los Igualada, a demanda de Florentino contra Agustina, pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó dicho Juzgado el día treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante, Agustina, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Celia Conill Tort y asistida del letrado Sr. Carles Pastor García así como la parte demandante, en calidad de parte apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Jorge Bordallo Montalvo y asistida de la letrada Sra. Sònia Fonollà Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Que estimant la demanda interposada per Florentino: 1) S'ha de decretar i es decreta el desnonament de la SRA. Agustina de l'immoble descrit en el fonament de dret primer. 2) S'ha de condemnar i es condemna als SRA. Agustina a que deixin l'immoble lliure de tota possessió i a disposició de la part actora, amb advertència de procedir al llançament en cas d'incompliment. 3) Tot plegat, s'ha de dictar amb expressa imposició de costes per a la part demandada."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día uno de octubre pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. Jordi-Lluís Forgas i Folch.

Fundamentos

1.- En la demanda que Florentino formuló contra Agustina, señaló que la referida finca la demandada la ocupaba sin título alguno y sin pagar renta o merced de clase alguna. Para ello también la parte demandante indicó que es propietaria, junto a su esposa, sobre la finca ocupada sin consentimiento por la demandada, sita en Piera, carrer DIRECCION000, NUM000, aportando al efecto documentos que acreditan el dominio junto a su escrito de demanda.

2.- La sentencia de la primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada comparecida, Agustina, estimó íntegramente la misma y condenó a desalojar dicha vivienda en favor de Florentino, con apercibimiento de lanzamiento.

3.- A título ilustrativo, nuestro Tribunal Supremo ha venido a dotar de definición el concepto jurídico de precario dado que no posee definición legal, en sentencias de 13 de abril de 2011 ó la de 13 de junio de 2006, entre otras muchas, señalando que " aun cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficiente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca".

4.- La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que " Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores". A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título alguno que legitime su posesión.

5.- En este sentido, y dicho todo lo anterior, debemos entender que la jurisprudencia del TS ha venido a configurar el concepto de precario en sentido amplio, concepto que abarca tanto el supuesto de que un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, como aquel otro supuesto en el que se ha producido, como una mera situación fáctica, la ocupación ilegal, no permitida, por parte de terceras personas, supuestos ambos que facultan para el ejercicio de la acción de desahucio porque existe un precario. Ello se justifica por cuanto, en ambos casos, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, lo que faculta a ejercer la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y no tolerada por el propietario, surge la situación del precarista.

6- En orden a las alegaciones de la parte recurrente centradas en imputar error en la valoración de la prueba en la que incurre, a su entender, la sentencia de la primera instancia, debemos recordar que, en el escrito de demanda se manifestó que la demandada Sra. Agustina se alojó provisionalmente en su casa junto, a su hijo con el que convivía, mientras preparaban el alquiler de un nuevo piso, razón que justificó aquella ocupación. Transcurrido un mes dejaron de buscar nuevo piso, manteniéndose en dicha situación posesoria tolerada hasta que, a finales de 2018, la parte actora pidió a la demandada que abandonara la vivienda a lo que la demandada se ha negado hasta la fecha.

7.- Dicho lo anterior, como señalamos en nuestra sentencia de 17 de julio de 2019 (RA núm.755/2018), la ausencia del requisito de la temporalidad impide que la relación entre las litigantes se repute comodato porque carece de un elemento esencial de dicho contrato que es, como hemos dicho, la temporalidad.

En nuestro caso, la parte demandada alega en su recurso que sí existió un plazo, el cual concretó en el lapso de tiempo hasta que encontraran un piso donde establecerse. Como señalamos en dicha sentencia, la cesión gratuita del uso efectuada en tales términos, es decir la que se autoriza al uso de forma provisional hasta encontrar lugar donde establecerse definitvamente debe reputarse como indefinida o atemporal y, por tanto, ajena al comodato.

Asimismo, la parte demandada hace hincapié en su recurso al hecho de que fue el actor quien les pidió que se quedaran, lo que, en realidad, resulta intranscendente pues aunque en el inicio de la relación fuera tolerada o consentida, ello no implica que, posteriormente, al cesar esa tolerancia, la relación derive una mera situación de ocupación inconsentida, que es el núcleo del precario. De ahí que la relación mantenida en el caso deba reputarse como de precario pues se trató de una cesión tolerada, gratuita, indefinida o atemporal.

8.- Como la demandada fue la pareja de hecho del hijo de los copropietarios de la vivienda y por tal motivo se toleró la posesión por parte de aquellos de la vivienda, debe traerse a colación la STS de 18 de enero de 2010, la cual señala que " Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato de legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios......Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido el uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario".

9.- Pero es que, aun tratándose inicialmente, de una situación de comodato (que, como hemos dicho, no existe en el caso), la STS de 25 de febrero de 2010 establece al respecto que "... a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario".

10.- En términos generales, cuando un tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis afectiva ya en el seno de un matrimonio ya en el seno de una unión de hecho, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de cosa sin título alguno que la legitime, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio por precario (como han determinado las SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009, de 14 enero 2010, de 18 enero 2010 del pleno de la Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre).

11. En definitiva, como el objeto de ese proceso se limita únicamente a si la parte demandada posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de la misma, no habiéndose aportado título alguno que legitime la posesión de la finca por parte de la demandada y resultando del todo insuficientes las meras alegaciones vertidas por la recurrente, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

12.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a cada apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Agustina, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Igualada dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, y ello con imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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