Sentencia Civil Nº 735/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 417/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/029137

A.p.ordinario L2 417/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1002/08

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Recurrente: CAÑELLAS EUROPEAN GOLF S.L.

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

Recurrido: CLUB DE GOLF ARTXANDA S.L.

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ

SENTENCIA Nº 735/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta de septiembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1.002/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante CAÑELLAS EUROPEAN GOLF S.L., representada por la procuradora Sra. Marta Arruza Doueil y defendida por el letrado Sr. José Antonio San Martín Prats, y como parte apelada-demandada que se opone al recurso de apelación CLUB DE GOLF ARTXANDA, S.L., representada por la procuradora Sra. Carmen Miral Oronoz y defendida por el letrado Sr. David Sánchez García; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de diciembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CAÑELLAS EUROPEAN GOLF, S.L. EN CONCURSO contra CLUB DE GOLF ARTXANDA, S.L., debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquélla la cantidad resultante de restar a 276.633,46 euros, el importe en que, en fase de ejecución de sentencia, se valore el coste de reparación de los puntos nº 1, 2, 6, 7, 8 y 11 tratados en el Fundamento de Derecho 2º de esta sentencia, así como intereses previstos por la Ley 3/2004 sobre la cantidad resultante a partir de la fecha de interposición de la demanda e intereses previstos por el art. 576 de la L.E.C . si bien el cómputo de estos últimos se iniciará en la fecha en que por este Juzgado se apruebe el coste de reparación antedicho; todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 417/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Cañellas European Golf SA formuló demanda contra Club de Golf de Artxanda SL, reclamando la cantidad de 276.633,46 euros por el precio pendiente de abonar a consecuencia de la ejecución de la obra consistente en la contrucción de una escuela de golf y dos campos de golf de 9 y 18 hoyos, más gastos bancarios derivados de la devolución de tres pagarés y de gastos de mantenimiento correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2.006.

A la prosperidad de dicha pretensión se opuso la demandada Club de Golf de Artxanda SL alegando incumplimiento previo de la actora, al haber trabajos pendientes de ejecución o deficientemente ejecutados, invocando la resolución contractual al amparo de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , negando la realización de los servicios de mantenimiento reclamados, y, solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras analizar el grado de incumplimiento de la relación contractual existente entre las partes ("non adimpleti contractus" y "non rite adimpleti contractus") estima parcialmente la demanda, al condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad que resulte, en ejecución de sentencia, de deducir a la cantidad de 276.633,46 euros el coste de reparación de los defectos apreciados en los puntos nº 1 (daños que presentan los caminos de hormigón del campo de 18 hoyos), 2 (sustitución de arquetas en mal estado del campo de los 18 hoyos), 6 (falta de nivelación de los aspersores), 7 (desprendimiento en camino de hormigón junto al hoyo nº 12 y en la zona de vaciado del lago nº 2 del campo de 9 hoyos), 8 (tablestacado del green del hoyo nº 16, que se encuentra pendiente de rellenar de hormigón) y 11 (ausencia de marcadores de distancia reclamados) del Fundamento de Derecho Segundo.

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Cañellas European Gol SA alegando, primero, incongruencia extra petita al aplicar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente ("exceptio non rite adimpleti contractus") que no fue alegada por la parte demandada, con vulneración del principio de contradicción procesal ocasionándole una evidente indefensión, y, segundo, errónea valoración de los documentos nº 9 y 10 de la contestación a la demanda en que se basa el fallo de la sentencia, puesto que carecen de virtualidad probatorio al no haber sido firmados ni ratificados por su autor el Sr. Luis Miguel , en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación basado en la incongruencia extra petita, debe ser rechazado.

El art. 11.3 LOPJ establece la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LECn en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La congruencia, por tanto, exige analizar si existe una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, de forma que la sentencia no conceda más de lo pedido ("ultra petita"), no se pronuncie sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") -cuyo cambio o trasmutación puede, incluso, significar menoscabo del art. 24 de la Constitución, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate, vulnerando el principio de contradicción-, o deje incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes ("citra petita"). En consecuencia, sólo en casos excepcionales, si se cambia la "causa petendi" sin que pueda acogerse al principio "iura novit curia" (que autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi "factum", ego dabo tibi ius"), podría darse la incongruencia, pero siempre teniendo presente la congruencia no alcanza a los argumentos o razonamientos vertidos en la sentencia (así, entre otras, SSTS 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 ).

Expuesto lo anterior, en el supuesto de autos no se ha producido vulneración alguna que comporte incongruencia.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alega la exceptio non adimpleti contractus. Esta excepción, que tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 2 marzo 1991 nos dice: «la excepción de incumplimiento contractual, «exceptio non adimpleti contractus», en su modalidad de cumplimiento defectuoso, «exceptio non rite adimpleti contractus», recogida, entre otras muchas, en las sentencias de 18 abril 1979 , 14 junio 1980 y 13 mayo 1985 ; los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada «exceptio con rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 del Código Civil ) y las sentencias de 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 del Código Civil ; aunque, como recuerda la sentencia de 13 mayo 1985 «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente".

Pues bien, si en el escrito de contestación a la demanda se alegaba tal excepción de incumplimiento contractual, en base a la denuncia de trabajos no realizados y defectos de la obra ejecutada, y, en consecuencia, se interesaba la desestimación de la demanda y la consiguiente absolución de la demandada, dicho está que, a tal efecto desestimatorio la sentencia podía tomar en consideración todas y cada una de las deficiencias constructivas que presentare la obra y, obviamente, entre ellas, las que se recogen en la contestación a la demanda en relación con la prueba documental y las que se recogen en el dictamen pericial del Arquitecto D. Millán aportado con anterioridad a la celebración de la audiencia previa respecto al estado de los caminos de hormigón, arquetas, drenaje, plantaciones de árboles, sistema de riego, acabado superficial del terreno, lagos y otros , sin que se haya causado indefensión alguna a la parte apelante que, teniendo pleno conocimiento del objeto del debate tal y como quedó planteada la litis en la demanda y en la constestación a la demanda, pudo proponer la prueba que hubiera estimado oportuna para la defensa de sus pretensiones.

TERCERO.- Tampoco se acoge el segundo motivo de apelación que la parte apelante lo funda en una errónea valoración de la prueba documental aportada con los números 9 y 10 de la contestación a la demanda, que conllevan a la estimación de la excepción de un cumplimiento defectuoso del contrato de obra, lo que dice que es improcedente, puesto que los referidos documentos no tienen virtualidad probatoria alguna al no tratarse de informes periciales debidamente firmados y ratificados por Sr. Luis Miguel , al no comparecer a prestar declaración en el acto del juicio.

La sentencia recurrida considera que para determinar el grado de incumplimiento debe tenerse en consideración el documento firmado por las partes de fecha 24 de marzo de 2.006 sobre liquidación final de la obra de los campos de golf y cancha de prácticas, en que el que se recoge expresamente "En caso de desacuerdo sobre el cumplimiento del término "finalización de la obra" ambas partes aceptan el criterio de D. Luis Miguel ", destacando el importante criterio del mencionado Sr. Luis Miguel , y siendo que los únicos documentos traídos a autos con relación a "los trabajos para terminar el campo y manejo del mantenimiento" y "trabajos pendientes de realizado por Cañellas en los Campos de Golf 18 y 9 hoyos", que se refieren al Sr. Luis Miguel , son los documentos nº 9, con el membrete de la actora que refiere los trabajos pendientes según el Sr. Luis Miguel , y nº 10, con membrete del D. Luis Miguel , ambos de la contestación a la demanda.

Así las cosas, por un lado, en el propio Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, el Magistrado a quo niega eficacia probatoria alguna al documento nº 10 de la contestación a la demanda, así como todas las referencias que en el dictamen pericial se hace a los informes que se dicen elaborados por D. Luis Miguel en fechas 8 de junio, 19 de julio, 24 de julio, y 21 de nocviembre de 2.006 y 22 de mayo de 2.007 .

Y, por otro, tiene en consideración para precisar el grado de incumplimiento contractual y efectuar el análisis de los defectos o trabajos inejecutados, el documento nº 9 de la contestación a la demanda (constatándose por este Tribunal un error de transcripción puesto que no puede referirse al doc. 10 de la contestación, cuyo ineficacia probatoria se recoge expresamente), pero ello en relación a la prueba fundamental que es la del informe pericial aportado por la demandada emitido por el Arquitecto D. Millán . El mencionado documento nº 9 de la contestación a la demanda es una prueba documental privada, con eficacia limitada a los términos del art. 1.225 del Código Civil y del art. 326 de la LECn que, ante la falta de ratificación por medio de la prueba testifical de quien elaborado su informe, ha quedado sustraído a los principios de inmediación y de contradicción de las partes. Ahora bien dicho medio prueba ha de ser puesto en relación con el resto de la prueba practicada ( Ss. T.S. 24.Jul y 23.Sept.1991 , 20.Feb.1992 y 13.Feb.1993 ), como así lo realizada el Magistrado de instancia, dentro de la apreciación conjunta de todo el material probatorio practicado en autos, contrastándolo con la única prueba pericial sobre obra incompleta y mal ejecutada, practicada por el Arquitecto D. Millán , que es la valorada atendiendo a la sana crítica por el Magistrado a quo para precisar el incumplimiento de la obra encargada a la actora-apelante. Señalar que la parte apelante no precisa en qué y cómo influye el alegado error en la eficacia probatoria atribuído a lo consignado en el documento nº 9 de la contestación a la demanda, en relación con los defectos que el Magistrado a quo ha considerado acreditados, y que se recogen en el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAÑELLAS EUROPEAN GOLF SL, representada por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.002/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0417 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.