Sentencia Civil Nº 735/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1152/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1152/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 RUBÍ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1039/2009

S E N T E N C I A Nº 735/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de otubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1039/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Rubí, a instancia de Dña. Marí Trini -- IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. ALFONSO LORENTE PARES y dirigida por la letrada Dña. SONIA VIDIELLA OROMI , contra D. Juan Miguel , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada Dña. M JOSE MARTINEZ HERRERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2011 , y el Auto Aclaratorio de fecha 16 de junio de 2011, dictados por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se estima la petición de divorcio solicitada por la representación procesal de Dª. Marí Trini contra D. Juan Miguel y debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio, contraído en Rubí el 26 de agosto de 1989 de ambos litigantes, con todos los efectos legales y particulares siguientes:

1º) La patria potestad deberá de ser compartida por ambos padres.

2ª) La guarda y custodia se atribuye a la madre en exclusiva.

3º) En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, resulta ajustado establecer que sean los padres y la menor quienes flexiblemente establezcan un horario y un calendario de visitas, de tal forma que resulte no solo una imposición para la menor sino que sea ella misma capaz de manifestar sus preferencias y sus posibilidades en función de los estudios que está cursando. Las partes han manifestado que hasta ahora lo han ido haciendo así, en este período previo al divorcio y que puede seguirse pactando.

4º) En cuanto a la pensión de alimentos el padre estará obligado al pago, con respecto de la menor de edad, la cantidad por alimentos por importe de 340 €, dado que ha quedado acreditado que tiene unos gastos de 200 €. Y en cuanto a la mayor de 18 años, que ni estudia ni trabaja los padres tienen la obligación de alimentos igualmente hasta que puedan abastecerse por sí solos y acorde y proporcionado con el nivel de ingresos de los padres alimentistas, por lo que se estima que 250 € serían suficientes para alimentos de la hija mayor de edad, que no se vale por sí misma, hasta que encuentre un trabajo que le permita emanciparse económicamente. Que deberán de ingresarse en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, con una revisión anual utilizando el índice del IPC.

Ambos progenitores, sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social o seguro médico privado.

5º) En cuanto al uso de la vivienda familiar, se atribuye a la demandante y a sus cuatro hijos, si bien para actuar en congruencia con una vivienda cuyos suministros son tan elevados por la superficie que ocupa, hay que limitar el período de tiempo de cesión del uso que se establece en cinco años, para que puedan ambos copropietarios proceder a su venta a terceros o al otro copropietario.

6º) En cuanto a la pensión compensatoria, a favor de la actora, se establece una pensión de 500,00 euros mensuales durante el plazo de tres años.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es la siguiente: ' Procede aclarar la parte dispositiva de la sentencia de fecha 12 de febrero de 2011 nº 42/11 , en el sentido recogido en el fundamento jurídico único de la presente, que se da por reproducido.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio a la contraria con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Juan Miguel , se funda en los siguientes extremos: 1) La reducción de la pensión de alimentos de la hija ANA MARÍA a la cantidad de 200 € en lugar de la cantidad de 340 €, establecida por la sentencia de instancia; y la reducción de la pensión de alimentos del hijo PEDRO de la cantidad de 250 €, fijada por la referida sentencia, a la cantidad de 150 €. 2) No procede fijar pensión compensatoria, pues lo que pidió la actora fue una indemnización del artículo 41 del Codi Familia , texto legal vigente cuando se ejercitó la demanda; y 3) no procede acodar la retroactividad de la pensión de alimentos, pues no se pidió expresamente en la demanda.

Por otro lado, la actora Doña Marí Trini impugna la sentencia pidiendo que se deje sin efecto limitación temporal de cinco años establecida por la referida resolución.

Previamente a la resolución del recurso y de la impugnación debemos indicar que actualmente la hija ANA MARÍA ya es mayor de edad. Por otro lado, debe indicarse que en la Sentencia de instancia se observan dos defectos. Por un lado, se habla de la concesión de una pensión a la hija mayor, que no trabaja, cuando se trata del hijo llamado PEDRO, quien efectivamente es mayor de edad y carece de trabajo. También se observa que en la Sentencia se indica que de la declaración del IRPF se deduce que la actora tiene unos ingresos anuales de 15.000 €, sin embargo en la documentación fiscal obrante en los autos (salvo que se hubieran borrado los datos) no aparece dicha cantidad, si bien debe partirse de la misma ya que la han admitido tanto el demandado como la parte actora, por lo que, como hecho admitido, no es necesaria la prueba.

SEGUNDO.- En primer término deben examinarse las peticiones de reducción de la pensión de alimentos del hijo PEDRO y de la hija ANA MARÍA, actualmente ambos mayores de edad.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el demandado alega que sólo tiene 12.000 € anuales de ingresos, mientras que la apelada precisa que los gastos de explotación del negocio del actor en los años 2008, 2009 y una parte del 2010 (el pleito se inició el año 2009) son muy superiores a los ingresos que constan en la declaración del IRPF; también aduce que el demandado tiene mucho dinero en metálico y que los tres vehículos, de que disponen, los pagó al contado y en metálico.

Al respecto debe indicarse que cuando se trata de profesionales autónomos, que tributan por el sistema de módulos, siempre es difícil apreciar con exactitud sus ingresos reales. De todos modos, según la declaración del IRPF del año 2008, los ingresos de explotación del demandado ascendieron a 97.570 €, si bien el consumo de la explotación se valoró en 64.317,78, siendo los gastos fiscales deducibles (donde se incluyen los de consumo de explotación) de 84.978,12 €, mientras que el rendimiento neto y la base imponible ascienden a 12.817,29 €. Sin embargo, es difícil creer que con todos los ingresos de explotación que tiene le quede cada año sólo unos 12.000 €, pues realmente el negocio sería ruinoso, lo que no se demuestra con la capacidad económica de que gozaba la familia, ya que con sus ingresos pudieron cambiar el anterior camión ambulante adquiriendo un Mercedes Benz, también adquirieron un todoterreno Opel Monterrey y un Citröen Berlingo (vid. los documentos 9 a 11 de la demanda). En definitiva, de estos datos se duda que los ingresos mensuales del demandado sean los 1.088 €, a que se refería en la contestación a la demanda, ni los 1.500 €, que indicó en el acto de la vista. Por otro lado, la actora trabajaba con el marido en la actividad del negocio ambulante, pero al producirse la ruptura matrimonial se quedó sin ingresos y sin trabajos, si bien posteriormente con la ayuda de sus padres ha abierto un negocio de frutería, del que obtiene unos ingresos de 15.000 €, según han admitido ambas partes.

Respecto a los gastos de los hijos la actora alega que la hija ANA MARÍA tiene unos gastos mensuales de 900 €, aunque únicamente consta acreditado que la hija realiza estudios de peluquería que ascienden a 200 € mensuales, pero estos no son los únicos gastos que deben tenerse en cuenta, como pretende el apelante, pues la madre también atiende al sustento cotidiano de la hija, no sólo a los gastos de educación. En cuanto al hijo PEDRO se desconocen sus gastos.

En cuanto a los gastos de los litigantes ambos son copropietarios de una gran vivienda, gravada con un préstamo hipotecario de 183.350,42 €, que posteriormente se amplió en 175.559,07 €, debiendo pagar cada uno de ellos un importe de 500 € como cuota mensual. No obstante, el propio hecho de que la entidad financiera les ampliara el crédito hipotecario demuestra la capacidad económica del demandado, ya que la fuente de ingresos provenía de su negocio de venta ambulante. No obstante, el demandado también tuvo que solicitar un préstamo personal de 10.000 € para la compra de género del negocio (doc. 2 contestación); y, además, pagar un alquiler de 300 € por una nave, viviendo en un anexo de la misma. De todos estos datos se deduce que las pensiones fijadas por la Sentencia de instancia se consideran adecuadas, por lo que debe desestimarse el primer extremo del recurso de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar, examinaremos el tercer extremo del recurso de apelación del demandado, quien pide que no se aplique la retroactividad al pago de la pensión alimenticia, ya que no se pidió expresamente en la demanda. Al respecto debe indicarse que, conforme el artículo 262 del Codi de Familia , aplicable a este proceso, los alimentos se devengan desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial debidamente probada. Como en el presente caso no se instaron Medidas Provisionales lo procedente es aplicar el principio de retroactividad a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio, que es la primera fecha que consta de la reclamación. Por otro lado, la retroactividad es aplicable de oficio, por lo que la circunstancia de no haberse solicitado expresamente en la demanda no obsta a su aplicación. En conclusión, debe desestimarse el tercer extremo del recurso de apelación.

CUARTO.- El apelante solicita también la extinción de la pensión compensatoria, dado que en la demanda no se ejercitó esta pretensión, sino la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia , cuya naturaleza difiere de la pensión compensatoria. Por otro lado, también alega que la Sentencia es incongruente desde el momento en que fija una pensión compensatoria de 500 € durante cinco años, cuando la actora pidió la cantidad de 300 € y por la vía del artículo 41 del CF .

Respecto a la acción ejercitada es cierto que en la demanda incorrectamente se alega el artículo 41 del Codi de Familia , sin embargo previamente en el encabezado, en el que se indica la pretensión, se habla de pensión compensatoria y en el desarrollo de la petición se observa que se pide una pensión periódica de 300 €, lo que demuestra que realmente se pedía una pensión compensatoria, pero erróneamente se citó otra causa petendi. Por esta razón, en el acto de la vista la nueva Letrada precisó que se ejercitaba una pensión compensatoria por la existencia de desequilibrio económico, no de desequilibrio patrimonial. Es cierto que en dicho acto la Letrada de la actora se opuso alegando que se producía una mutatio libelli, pero realmente existía una confusión en la forma de redacción de la demanda, por lo que se considera que la acción ejercitada era la petición de la pensión compensatoria.

No obstante, la Sentencia de instancia sí incurre en un exceso y, por ende, en incongruencia, ya que concedió un importe superior al solicitado, tal como se indicará más adelante.

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84, que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella. En el caso enjuiciado de los datos económicos examinados en el fundamento jurídico segundo se desprende que la esposa se encontró en una difícil situación económica cuando se produjo la ruptura matrimonial, pues carecía de ingresos, ya que si bien cotizaba como autónoma en el mismo negocio del marido, al separarse de hecho ella dejó de trabajar en el mismo y de percibir ingresos. Ambos contrajeron matrimonio en agosto del año 1989 y los dos pagan la mitad de la cuota hipotecaria (aproximadamente 500 €), así como los suministros de la vivienda. Anteriormente la actora había trabajado durante 9 años, 7 meses y 1 día, según se deduce del informe de vida laboral; actualmente la esposa ha conseguido poner en marcha un negocio de frutería, con la ayuda de sus padres. Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, los ingresos anuales de la explotación del negocio del demandado son superiores a los 97.000 €, por lo que no es creíble que sus ingresos netos sean tan reducidos, máxime cuando teniendo ambos una hipoteca por un importe de 183.350,42 €, se les concediera una ampliación por importe de 175.559,97; y, posteriormente, al propio demandado se le ha concedido un préstamo personal de 10.000 €, lo que revela una sólida capacidad económica, que motivó que las entidades financieras le concedieran créditos, pues no sería creíble que se efectuaran estos préstamos sin una garantía. Por lo tanto, se considera que existe un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, por lo que procedía concederle esta pensión, pero no en la cuantía de 500 €, fijada por la Sentencia de instancia, sino en el importe de 300 € que fue el solicitado por la actora, manteniéndose la duración temporal de tres años. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del demandado Don Juan Miguel en el sentido de reducir la pensión compensatoria al importe de 300 €, manteniéndose el límite temporal de la misma.

QUINTO.- La actora impugna la Sentencia pidiendo que no se límite temporalmente el uso de la vivienda, ya que únicamente se ha limitado con la finalidad de forzar la venta de la misma.

Al respecto debe indicarse que, conforme el artículo 83-2, letra b) de Codi de Familia , como quiera que los dos hijos son mayores de edad, la vivienda se debe conceder por razón de la mayor necesidad de los cónyuges. En este caso es evidente que la actora se encuentra en situación de mayor necesidad, sin embargo la forma en que pueden solventar ambos sus problemas económicos es precisamente mediante la venta de la vivienda, si lo insta alguno de ellos, bien mediante la adjudicación a favor de uno de ellos o mediante venta a terceros. Pero, con independencia de la eventual venta, es evidente que dentro de un tiempo la actora, quien actualmente regenta un negocio, tendrá posibilidades de acceder a otra vivienda, aunque sea por medio de alquiler, por lo que es lógico que se estableciera la limitación de cinco años, tiempo que se considera suficiente, por lo que debe desestimarse la impugnación de la actora Doña Marí Trini .

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación del demandado no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la impugnante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Juan Miguel contra la Sentencia de 12 de febrero de 2011, dictada por Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Rubí , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión compensatoria a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), manteniéndose el límite temporal de tres años fijado por la referida Sentencia.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación efectuada por la actora Doña Marí Trini contra la citada Sentencia.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación.

Se condena a la demandada impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.