Sentencia Civil Nº 735/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 862/2012 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1101/11.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 862/12.
SENTENCIA Nº 735/13.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 11 de Diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas nº 1101/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos
a instancias de Don Pedro Jesús representada por el Procurador Miguel Angel Ortega Gil y defendida por el
letrado Don Antonio José Bravo Antolín contra Doña Zaida representado por el Procurador Don Francisco J.
Martínez del Campo y defendido por el letrado Don Manuel Bravo Muñoz pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de Marzo de 2012 en el juicio de Modificación de Medidas nº 1101/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Ortega Gil frente a Dña. Zaida , representada por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la la Sentencia de Divorcio Incidental, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 6 de julio de 2006 , dejando sin efecto lo en ella dispuesto respecto de la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia que el padre venía abonando a las hijas: Agueda e Angelica , y acordando las siguientes medidas: 1º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a D. Pedro Jesús y Dña. Zaida , por anualidades computadas desde la fecha del dictado de la presente sentencia, e iniciándose dicho uso por D. Pedro Jesús .

2º) Debiendo abandonar Dña. Zaida el domicilio conyugal en el término de DIEZ días, y pudiendo retirar del mismo, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, bajo apercibimiento de que si no lo abandona en dicho plazo, podrá ser lanzada por la fuerza pública.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento ' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, del que se dio respectivo traslado a la otra parte, presentado las dos escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el siete de Noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala: a) los ahora litigantes estaban casados y del matrimonio nacieron tres hijas: Carmen el NUM000 de 1980, Agueda el NUM001 de 1988 e Angelica el NUM002 de 1991, b) cuando el 6 de Julio de 2006 se dicta sentencia de divorcio de los anteriores, la hija Carmen era mayor de edad y las otras dos hijas eran menores (17 y 15 años respectivamente), atribuyéndose entonces la guarda y custodia de las dos menores a la madre, a la que por eso también se atribuye el uso del domicilio familiar, y pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de las tres hijas en la cuantía de 500 # mensuales, b) el 18 de Marzo de 2008 se dictó sentencia declarando extinguida la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Carmen y a cargo del padre, c) el 29 de Julio de 2011, siendo ya todas las hijas mayores de edad, D. Pedro Jesús formula demanda de modificación de medidas a fin de que se le otorgue el uso del que fue domicilio familiar para vivir en el mismo junto a las hijas Agueda e Angelica , que continúan siendo dependientes económicamente de sus progenitores, y que se establezca a cargo de la madre pensión alimenticia de 300 # mensuales a favor de dichas hijas, d) el 2 de Noviembre de 2011, se dicta auto acordando como medida provisional la atribución del domicilio familiar al demandante, quién residirá en el mismo junto a las hijas comunes, y dejando sin efecto su obligación de abonar a las mismas la pensión alimenticia, y, d) oponiéndose a estas pretensiones la demandada, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas atribuyendo a ambos excónyuges el uso del domicilio familiar por anualidades alternas y dejando sin efecto la obligación del demandante de abonar pensión alimenticia a las hijas, medidas que fundamenta en la alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio pues las malas relaciones entre la madre e hijas han hecho que éstas salgan del domicilio familiar pasando a vivir con su padre, adoptándose el uso alterno del inmueble entre ambos copropietarios como una medida interina hasta la liquidación de la sociedad de gananciales al no tener amparo legal la pretensión de la atribución en exclusiva a uno solo de ellos.



SEGUNDO.- Frente a esta sentencia interponen recurso de apelación ambos excónyuges a fin de que, respectivamente, se le atribuya en exclusiva el uso de la vivienda familiar, y así, por una parte, D. Pedro Jesús interesa dicha atribución en tanto tenga a las hijas Agueda e Angelica a su cargo, lo que fundamenta en que la correcta interpretación del artículo 96 CC debe llevar a atribuir la vivienda familiar al progenitor que mantiene a las hijas a su cargo aunque sean mayores de edad pues dicha norma no distingue entre los hijos mayores o menores de edad; y, por otra, Dª Zaida fundamenta su recurso, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba por las siguientes razones: a) no ha habido cambio de circunstancias pues las hijas Agueda e Angelica abandonaron el domicilio familiar donde convivían con la madre de forma voluntaria y el hecho de que las haya acogido el esposo en su domicilio no lo hace el interés mas necesitado de protección dados su patrimonio, situación laboral y económica al ser propietario de otros inmuebles y poseer el apartamento propiedad de su actual pareja, mientras que la esposa solo es propietaria del 50% del inmueble objeto de litigio y carece de capacidad económica, b) la vivienda cuyo uso se ha asignado a ambos excónyuges nunca ha constituido domicilio familiar al haberse construido con posterioridad a la separación del matrimonio en 1997 ni es patrimonio de la sociedad de gananciales que está ya disuelta y liquidada desde dicho año, y, c) la sentencia se aparta del criterio jurisprudencial contenido en la STS 5 Septiembre 2011 , al decir: 'la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.' Como segundo motivo recurrente se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petita puesto que la atribución de la vivienda acordada en sentencia no fue en ningún caso solicitada en la demanda y se fundamenta en extremos no alegados ni contradichos por ninguna de las partes.



TERCERO.- Al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, debe indicarse que el objeto de este procedimiento es el de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio dictada el 6 de Julio de 2006 en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa e hijas menores que quedan bajo la guarda y custodia de aquella en virtud de los establecido en el primer párrafo del artículo 96 CC , y que en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC se establece la posibilidad de solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. Respecto de esta cuestión, el hecho incontrovertido de que las hijas hayan abandonado el domicilio familiar cesando la convivencia con su madre constituye sin duda alguna una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando dicha medida se adoptó pues precisamente se hizo en función a que las hijas convivían con la madre, siendo absolutamente intrascendente a estos efectos que las hijas Agueda e Angelica abandonaron el domicilio familiar de forma voluntaria o forzadas por su madre. En consecuencia, la demanda debe ser estimada en cuanto a la extinción de la atribución de la vivienda a la demandada, pretensión que va implícita en la articulada en dicho escrito rector del procedimiento pues la petición de que se atribuya al demandante el uso de la vivienda conlleva que previamente se extinga los derechos que sobre la misma tenía la demandada.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el recurso formulado por el demandante procede ser desestimado al ser su argumentación contraria a la doctrina jurisprudencial mas reciente, y así, la STS del pleno de 5 septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, doctrina que se razona con los siguientes argumentos: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.



QUINTO.- En relación al recurso formulado por la demandada, debe rechazarse que la sentencia incurra en incongruencia pues ésta se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida, y la medida acordada en la sentencia guarda estricta adecuación con las pretensiones de ambas partes pues solicitando ambas la atribución del uso del domicilio familiar, resulta congruente la sentencia que así lo acuerda pero por periodos alternos, pues quién pide lo mas, también pide lo menos . Por otra parte, el artículo 456.1 LEC define y delimita el recurso de apelación como aquel en virtud del cual podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). Aplicando estas directrices jurídicas, el argumento referido a que la vivienda litigiosa no constituye domicilio familiar resulta inatendible al constituir una cuestión nueva pues no solo nada se alega sobre dicha circunstancia en el escrito de contestación a la demanda, sino que, por el contrario, se acepta expresamente el carácter legal de domicilio familiar de la vivienda, y el hecho de que la sociedad de gananciales ya esté disuelta y liquidada, hecho que también se alega por primera vez en este recurso, solo acarrea como consecuencia que cuando la sentencia se refiere a esa liquidación, ha de entenderse que se está refiriendo al condominio sobre la vivienda de ambos excónyuges y su necesidad de liquidarlo.



SEXTO.- Las alegaciones del recurso formulado por la demandada, en base a las cuales se impugna la medida acordada en sentencia sobre el uso del domicilio familiar, quedan así reducidas a que el uso de la vivienda debe ser atribuido a la esposa por representar el interés mas necesitado de protección pues carece de capacidad económica siendo solo propietaria del 50% del inmueble objeto de litigio, frente al patrimonio, situación laboral y económica del esposo, que es propietario de otros inmuebles y posee el apartamento propiedad de su actual pareja, sin que el esposo pueda representar el interés mas necesitado de protección por el hecho de que tenga acogidas a las hijas, apartándose la sentencia recurrida del criterio jurisprudencial contenido en la STS 5 Septiembre 2011 , al decir: 'la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.' Entrando a resolver sobre estas cuestiones, efectivamente, no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el artículo 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijos mayores de edad, tal como se pronuncia la STS de 30 de Marzo de 2012 , al decir que los hijos mayores no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. No obstante, la sentencia de instancia no toma en cuenta la circunstancia de que las hijas mayores de edad convivan con el padre para considerar a éste como el excónyuge que representa el interés mas digno de protección sino, simplemente, para designarlo como el primero que tiene derecho a usar la vivienda, y la demostración de que la sentencia considera que ambos excónyuges están en una posición de igualdad frente al uso de la vivienda es la medida adoptada en virtud de la cual ambos la podrán disfrutar por periodos alternos de tiempo iguales. En relación a cual de los excónyuges represente el interés mas digno de protección, respecto de la esposa, ha quedado acreditado que percibe una pensión por incapacidad desde 2003, y, tal como resulta de la prueba de interrogatorio, ha venido desempeñando distintos trabajos en la economía sumergida, sin que conste cual sea la capacidad económica del esposo pues ninguna prueba se ha aportado sobre la misma ni ninguna pregunta al respecto se le ha hecho en los dos interrogatorios a los que se sometieron a las partes (en medidas provisionales y en procedimiento principal), tan solo, como signo de riqueza externo, consta que tiene un vehículo Mercedes, circunstancia que carece de trascendencia en el examen comparativo de circunstancias entre uno y otro excónyuge al quedar también acreditado que la esposa tiene un vehículo BMW, sí estando acreditado que soporta cargas familiares de las que carece la esposa al tener un hijo de corta edad. En consecuencia, como no ha quedado acreditado que alguna de las partes represente un interés mas necesitado de protección en comparación al otro, la medida adoptada en la sentencia es acorde a las circunstancias analizadas (medida en idénticos términos aceptada por STS 14 Noviembre 2012 ). En todo caso, el precepto por el que se rige esta cuestión ( párrafo 3º del artículo 96 CC ), establece: «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' . En consecuencia, la pretensión de la demandada de que se le asigne la vivienda sin límite temporal alguno carece de amparo legal al ser consustancial al derecho de uso que asigna al excónyuge que su interés fuera el mas necesitado de protección, la temporalidad de dicho uso, procediendo, por todo lo anteriormente razonado, con desestimación del recurso, la confirmación de la medida.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia deniega establecer pensión alimenticia a favor de las hijas Agueda e Angelica y cargo de la madre, dada la falta de ingresos de ésta, y sin perjuicio de que las hijas pudieran acudir a lo establecido en el artículo 143 CC , pronunciamiento que es objeto de recurso por D.

Pedro Jesús a fin de que se establezca pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de dichas hijas, motivo recurrente que procede ser estimado pues no siendo un hecho controvertido que las hijas Agueda e Angelica , mayores de edad, son dependientes económicamente de sus progenitores y que están a cargo del padre, la madre viene obligada a contribuir a los alimentos de las mismas pues el artículo 93 CC , tras establecer en su primer párrafo: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.' , en el párrafo segundo dispone: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .' La STS de 24 Abril de 2000 , declarando en interés de ley que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios están legitimados para reclamar de su cónyuge en los procesos matrimoniales alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento, contiene la siguiente doctrina: 'la remisión a los arts. 142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 93, párrafo 2º (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges, únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados «efectos civiles», entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. Del art. 93.2 CC emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.' Siendo esta la situación, el único sistema que cabe es fijar pensión alimenticia a favor de las hijas, viniendo la madre obligada a abonarlo directamente al padre, único progenitor con la que conviven las hijas. En relación a su cuantía, si bien se ignoran los exactos ingresos que tenga la demandada, éstos realmente son escasos al limitarse a una pensión y lo que pueda percibir en la economía sumergida, procediendo por ello cuantificar la obligación en 200 # mensuales a favor de las dos hijas, importe que estaría incluso por debajo de una contribución de mera subsistencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas y según dispone el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Miguel Angel Ortega Gil en nombre y representación de D. Pedro Jesús y desestimando el interpuesto por el Procurador D. Francisco Jose Martínez del Campo en nombre y representación de Dª Zaida , con revocación parcial de la sentencia dictada el siete de Marzo de 2012 en los autos de Modificación de Medidas nº 1101/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , debemos acordar y acordamos el establecimiento de pensión alimenticia a partir del dictado de esta sentencia de apelación favor de las hijas Agueda e Angelica y a cargo de Dª Zaida en la cantidad de 200 # mensuales, cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la evolución del IPC y que deberá ser abonada a D. Pedro Jesús en los cinco primeros días de cada mes en la forma que éste designe, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiéndolas a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-