Sentencia Civil Nº 735/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 826/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00735/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 826/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de diciembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 479/12 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Cieza, con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Susana , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Penalva Salmerón (ante el Juzgado) y Gálvez Manteca (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Herrera Carrillo, todos ellos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelante D. Darío , representado por la Procuradora Sra. Lucas Guardiola y defendido por el Letrado Sr. Ballesteros Ros. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de junio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de medidas paterno filiales interpuesta por el Sr. Penalva Salmerón en nombre y representación de Dª. Susana frente a D. Darío . Se acuerdan las siguientes medidas:

1. La titularidad y ejercicio de la patria potestad es otorgada y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia de los hijos menores será ejercida por la madre, Dª. Susana .

3. El uso de la vivienda sita en la CALLE000 , de Hoya del Campo de Abarán, se atribuye al padre Darío .

4. D. Darío deberá abonar a Dª. Susana la cantidad mensual de 500 euros al mes (250 euros por hijo) cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta titularidad de misma que ésta facilite, y que deberá actualizar al IPC todos los días 1 de enero.

5. En relación al régimen de visitas y de vacaciones el padre, D. Darío , tendrá consigo a los menores en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo; cuando el fin de semana que corresponda al padre tener en su compañía a los menores coincida con un 'puente festivo', se incluirán en el mismo los días adicionales, con idéntico horario; en relación al día del cumpleaños los menores lo pasarán junto a su padre o a su madre en función de que se trate de años pares (madre) o impares (padre) siempre que tratándose fecha que caiga entre semana o en fin de semana que le tocara a la madre aquél se desplace para tenerlos en su compañía a Vélez Rubio, y si le correspondiera a la madre y cayera la fecha en fin de semana que están los menores junto a su padre, la madre se desplace a Cieza para tenerlos en su compañía; en relación al día del padre, de la madre y del cumpleaños del padre o de la madre, funcionará como lo previsto en la proposición anterior. En relación a las vacaciones escolares de Navidades dividen en dos periodos que comienza el día 24 de diciembre a las 12 horas y finaliza el 31 de diciembre a las 12 horas; y el segundo que se inicia este último día hasta el día 6 de enero a las 12 horas; respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa se establecen en dos periodos, el primero desde Viernes de Dolores a las 18 horas hasta Miércoles Santo a la misma hora; y el segundo que comenzará este último día y hasta el Martes de Pascua con idéntico horario, podrá tener el padre a los menores en su compañía el primer periodo los años pares y el segundo los impares; en relación con las vacaciones de verano se establecen cuatro periodos, así del 1 al 15 de julio, del 16 de julio al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto y del 16 de agosto al 31 de agosto, de forma que el progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía del 1 de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto los años pares y del 16 de julio al 3l de agosto los impares. El padre o familiar que él designe deberá recoger y retornar a los menores al domicilio de los mismos donde convivan ordinariamente junto a su madre.

6. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

No se hace expresa imposición de las costas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Darío , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 826/13 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de octubre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Susana plantea demanda contra D. Darío , para que se adopten medidas en relación a los dos hijos comunes menores de edad, en concreto que se atribuya a ambos el ejercicio conjunto de la patria potestad, a ella la guarda y custodia, se fijen alimentos a cargo del padre (150 € al mes por cada menor), se le atribuya a los hijos y a ella el uso de la vivienda familiar y se establezca un régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio.

El demandado se opone a algunas de las medidas, pidiendo que la guarda y custodia de los menores se le atribuya a él y por ello el uso de la vivienda familiar, que la madre abone una pensión de alimentos de 200 € (precisa si para ambos o por cada uno) y se establezca un régimen de estancias y comunicaciones. Subsidiariamente, para el caso de que la custodia se fije a favor de la madre, que se le apliquen a él las medidas que propone para la otra parte.

En el acto del juicio se llega a acuerdos sobre la atribución conjunta de la patria potestad, sobre la atribución al padre del uso de la vivienda familiar y sobre la atención por mitad de los gastos extraordinarios, elevando la madre su petición de alimentos a 200 € por cada hijo.

Se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia sobre los menores, al considerar que era quien había atendido más directamente a los mismos durante la convivencia y de manera exclusiva desde la separación, en tanto que el padre había dejado de abonar alimentos a favor de los hijos en este último periodo. En cuanto a los alimentos, teniendo en cuenta el nivel de ingresos del padre, de oficio eleva el importe de los alimentos de los menores a 250 € al mes para cada uno. Fija también un detallado régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y los menores. No impone costas.

Contra el importe de los alimentos plantea el demandado recurso de apelación, por entender que falta motivación en la sentencia (no precisa cómo procede al cálculo para fijar esa cantidad que es incluso superior a la pedida por la madre), aparte de que hay error en la valoración de la prueba cuando parte de que sus ingresos son de 1.600 € al mes, sin tener en cuenta las deudas que tiene que atender y que sus ingresos reales serían inferiores (de media entre 1.403Ž33 y 1.486Ž66 € al mes), aparte de que la madre no ha acreditado sus ingresos reales, por todo lo cual interesa que la pensión para cada uno de los hijos se rebaje a 150 € al mes.

Al recurso se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial, que han defendido el acierto de la sentencia de primera instancia en el tema cuestionado, atendiendo a las pruebas que se han practicado en este procedimiento.

SEGUNDO.- Se denuncia, en primer lugar, falta de motivación en cuanto a la fijación de las bases determinantes del importe de los alimentos, invocando el art. 218.2 LEC .

Rechaza esta Sala que en el presente caso la sentencia de la primera instancia haya incurrido en falta de motivación, pues en ella se explica suficientemente cuál es la ratio decidendi de su fallo, ya que la motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Como ya señalaba esta misma Sala en sentencia de 16 de junio de 2011 (Rollo 316/11 ), reiterada en la de 27 de septiembre de 2012 (Rollo 659/12 ) 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas la STC 25/1990 ).'

No es cierto que la sentencia no haga ninguna referencia a las bases tenidas en cuenta para la fijación de los alimentos, pues claramente hace mención a los ingresos del padre (1.600 € al mes) y a la preferencia de su obligación alimentaria frente a sus propias deudas, haciendo hincapié en el carácter de materia de orden público, donde el Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes. De esas explicaciones se desprende con toda evidencia las razones que le han llevado a adoptar esta decisión.

La motivación existe, sea acertada o no, lo que es cuestión distinta de la falta de motivación. Como señala la STC 159/2008 , FJ 3, 'el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no comprende un imposible derecho al acierto del Juzgador'.

TERCERO.- Por otro lado se denuncia error en la valoración de las pruebas, porque se ha partido de un dato erróneo en cuanto a sus ingresos (se dice que son de 1.600 € y son inferiores), no se han tenido en cuenta las numerosas deudas y cargas que él tiene que soportar ni que la madre no ha acreditado debidamente sus ingresos reales.

Planteado el debate en estos términos se ha de partir de la especial naturaleza de la obligación de alimentos respecto de los hijos menores de edad.

Como tiene establecido esta misma Sala (así sentencias de 25 de octubre y 27 de diciembre de 2012 , 4 de julio y 17 y 31 de octubre de 2013 ), 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a sus hijos tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

Partiendo de dicha doctrina debe tenerse en cuenta que, como ya señala la sentencia de primera instancia, las necesidades invocadas por el padre ceden ante las de los propios hijos, por lo que no es posible que pretenda que se tengan en cuenta para determinar las cantidades que puede dedicar a atender los alimentos de éstos. La única obligación que puede tener alguna trascendencia es la relativa al pago de la pensión de alimentos de otro hijo de una relación anterior, por importe de 200 € al mes.

Ahora bien, considerando los ingresos que el propio actor admite como posibles (debe atenderse a la mayor de las cantidades que refiere porque la carga de la prueba sobre su importe concreto es suya, y las dudas que existan se han de resolver en su contra, art. 217.1 y 2 LEC ), por lo tanto partiendo de unos ingresos de 1.486 € al mes, y descontando de los mismos los 200 € que debe abonar por el otro hijo, sus ingresos mensuales a tener en cuenta serán de 1.286 €.

Según la tabla orientativa publicada por el Consejo General del Poder Judicial, partiendo de los ingresos que el propio apelante afirma tener (1.286 € al mes), y del hecho de que la madre no tiene ingresos que alcancen los 700 € mensuales (el apelante se limita a decir que no son creíbles los que ella justifica con sus nóminas, de menos de 300 €, pero no hay nada que pruebe que puedan superar la cantidad antes referida), la pensión fijada sería de 542 € al mes para dos menores dependientes, esto es, incluso superior a la establecida por la sentencia de primera instancia, y ello sin tener en cuenta que en la misma no se contempla la partida referida a vivienda, que también podría ser exigible en este caso, dado que la vivienda familiar queda en el uso del padre, mientras que la madre ha alquilado una vivienda con una mensualidad de 340 € mensuales. Ciertamente el baremo citado es sólo una norma orientativa, pero en el presente caso evidencia que el importe fijado por el Juez de la primera instancia no puede tacharse de desproporcionado atendiendo a los datos acreditados.

Por todo ello no es posible atender la pretensión del apelante de rebaja de la pensión fijada.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas ocasionadas en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lucas Guardiola, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas relativas hijos menores seguido con el número 479/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cieza con competencia en Violencia sobre la Mujer, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Dª. Susana , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.