Sentencia Civil Nº 735/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1233/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011599

Recurso de Apelación 1233/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 928/2011

Apelante- demandado: DON Jaime

Procuradora: DOÑA INMACULADA PLAZA VILLA

Apelada- demandante: DOÑA Belinda

Procuradora: DOÑA VALENTINA LOPEZ VALERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 928/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jaime , representado por la Procuradora Doña Inmaculada Plaza Villa.

De la otra, como apelada-demandante Doña Belinda , representada por la Procuradora Doña Valentina López Valero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Sra. Valentina López Valero en nombre y representación de Dª Belinda frente a Dº Jaime sobre regulación de relaciones paterno filiales en relación con los menores Sandra y Abelardo , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERA- Se atribuye la guarda y custodia de los citados menores a su madre Dª Belinda , quien ejercerá en exclusiva las funciones de la patria potestad, sin perjuicio de la titularidad conjunta por ambos progenitores.

SEGUNDA.- El régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores se determinará en el proceso modificatorio correspondiente, si se revelare causa para ello.

TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los citados hijos a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de trescientos euros mensuales ( 150 euros por cada uno de ellos) que deberá ser abonada, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2013 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos tales como actividades o clases extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

Dicha pensión alimenticia se abonará, no obstante la mayoría de edad de los hijos, hasta que alcancen su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buna fe.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jaime , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Belinda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se establezca la patria potestad compartida y un régimen de visitas que especifica en el suplico del recurso y 150 euros de alimentos y alega entre otras razones que ha de tenerse en cuenta que el recurrente percibe 532,5 euros mensuales como prestación por desempleo y niega que se haya despreocupado de sus hijos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho

Por su parte Doña Belinda pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que es nula la relación del padre con los hijos.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad.

Es lo cierto que tal medida no se propugna en el procedimiento ni por la actora progenitora custodia de los menores, ni tampoco por el representante del Ministerio Fiscal y si bien dicha disposición no viene constreñida, cuando de menores se trata, por los límites y exigencias de la justicia rogada, al regir en la materia el principio del 'favor minoris', la Sala no encuentra razón suficientemente justificada para aquella limitación - la atribución en exclusiva del ejercicio a la madre - al no probarse en los términos del artículo 217 de la LEC una total y absoluta despreocupación del padre respecto de los hijos , siendo revelador que la progenitora custodia no alegue respecto del ejercicio cotidiano de la misma disfunción , dificultad o contratiempo alguno, lo que priva de soporte fáctico para esta restricción que por ello ha de dejarse sin efecto en cuanto implica una reducción efectiva de facultades de la que no se constata beneficio o provecho alguno para los hijos, y sin que concurran en los autos suficientemente acreditada ninguna de las circunstancias a las que se vincula aquella asignación exclusiva del ejercicio cuestionado , en el artículo 156 del CC .., al no constar ni desacuerdo ni causas que entorpezcan gravemente el ejercicio de la patria potestad, no probándose de forma cabal y rigurosa aquella ausencia , defecto, incapacidad o imposibilidad del padre al que alude el citado precepto, todo lo cual conduce a revocar la sentencia recurrida , estimando en este punto el recurso planteado.

Y todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que exija el interés prioritario de los menores .

TERCERO.- Se pretende además el establecimiento de un régimen de visitas con los hijos de 15 y 6 años de edad como nacidos el 14 de agosto de 1999 y 10 de marzo de 2008.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada en lo que concierne al hijo menor con la matización que se dirá respecto de la hija mayor de edad.

En efecto , también en este punto - y con la misma salvedad que se señaló en el fundamento anterior - la parte actora se apartó en su pretensión de la decisión final acordada en la sentencia, petición contenida en la demanda en la que se ratifica en el acto de la vista oral, tras indicar en el interrogatorio que ciertamente el padre vió en reducidas y contadas ocasiones al hijo pequeño de forma tal que se lo llevó escasas veces, alegando que el padre no acudía a ver al niño, si bien no aludió ni mencionó su eventual falta de capacidad o condición para atender al menor .

En esta tesitura la Sala considera conveniente para el menor sin necesidad de acudir a procedimiento de modificación de medidas establecer un sistema de comunicaciones paternofiliales tal y como fue instado por la actora , madre del menor - en el sentido de no oponerse a ello según expresó en el apartado octavo de su demanda , y no señalando controversia en su escrito de contestación al recurso , - debiendo por consiguiente fijar un régimen de visitas consistente en sábados desde las 1200 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger al menor en el domicilio de la madre y volviéndolo a reintegrar al mismo , a la hora indicada , siendo el padre quien deberá hacerse cargo del menor en la recogida del mismo , 15 días en verano y una semana en Navidad y en Semana Santa , en años alternos, eligiendo los períodos correspondientes , a falta de acuerdo en los años pares el padre y en los impares la madre.

Con relación a la hija mayor , dada la edad de la misma y el resultado de su exploración en la que expresó no desear ver al padre porque no le veía desde hacía mucho tiempo la Sala considera conveniente que dichas comunicaciones queden sujetas al libre criterio y acuerdo entre padre e hija, todo lo cual conduce a estimar en parte el recurso planteado revocando en este punto la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se pretende asimismo la reducción de las pensiones.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos de la madre y las necesidades del hijos habida la necesidad de cubrir sus necesidades de alojamiento una vez iniciado el procedimiento hipotecario respecto de la vivienda de los litigantes, valorando el resultado de la información fiscal unida a los autos en las que consta que el ahora recurrente tuvo ingresos por las percepciones del trabajo que ascendieron a 16489.90 euros . Cierto que el recurrente percibe desde abril de 2011 una prestación por desempleo de una cuantía diaria de 26,38 euros y que con posterioridad se ha reducido a 14, 20 euros según se documenta con el propio recurso de apelación pero no lo es menos que dichas cantidades fijadas en la sentencia se consideran mínimas para satisfacer las necesidades de los menores y que la prestación por desempleo contempla en la resolución que el beneficiario tiene hijos a cargo, todo lo cual en su conjunta valoración conduce a confirmar en este punto la sentencia recurrida desestimando asi este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Jaime contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 928/11, entre dicho litigante y Doña Belinda , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede establecer el ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores .

Se fija un régimen de visitas respecto de Abelardo consistente en sábados desde las 1200 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger al menor en el domicilio de la madre y volviéndolo a reintegrar al mismo , a la hora indicada , siendo el padre quien deberá hacerse cargo del menor en la recogida del mismo ; 15 días en verano y una semana en Navidad y en Semana Santa en años alternos , eligiendo los períodos correspondientes , a falta de acuerdo en los años pares el padre y en los impares la madre.

Con relación a la hija mayor las comunicaciones queden sujetas al libre criterio y acuerdo entre padre e hija, y todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que exija el interés prioritario de los menores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1233- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe