Sentencia Civil Nº 735/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 315/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-12/000965

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2012/0000965

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 315/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 156/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marino

Procurador/a/ Prokuradorea:NURIA VEGA SUAREZ

Abogado/a / Abokatua: IDOIA LONGA PEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Carmela y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA

S E N T E N C I A Nº 735/2014

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 156/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango, a instancia de D. Marino apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. NURIA VEGA SUAREZ y defendido por la Letrada Sra. IDOIA LONGA PEÑA, contra D.ª Carmela apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado D. GONZALO VIDORRETA LASA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 29 de enero de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de D.ª Carmela .

SE DECLARA DISUELTO POR DIVORCIOel matrimonio formado por D.ª Carmela y D. Marino , con todos los efectos legales previstos en la legislación vigente.

PROCEDE ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1. La patria potestad se atribuye a ambos progenitores conforme al fundamento segundo.

2. La guardia y custodia se atribuye a la madre aunque con un aplísimo régimen de vistas a favor del padre que prácticamente asimila este supuesto al de una custodia compartida.

3. Se atribuye la vivienda familiar a la madre y a los hijos en cuya compañía quedan en los términos del fundamento cuarto.

4. El régimen de visitas es el del fundamento quinto.

5. Se acuerda fijar una pensión de alimentos del padre a favor de sus hijos menores de edad del 750 euros (conjuntamente para los dos), que deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal fin se designe la madre, o bien personalmente, contra entrega de recibo o justificante de pago y cuyo importe se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el Indice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

6. El regimen de gastos extraordinarios es el del fundamento sexto.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia expídase el oportuno testimonio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 315/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 3 de diciembre de 2014, con asistencia de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el demandado, en primer lugar, la revocación del pronunciamiento que ha otorgado a la madre la guarda y custodia del los hijos menores, Pablo Jesús e Rosalia , solicitando se establezca una guarda y custodia compartida.

Caso de acordarse tal guarda y custodia, se interesa también la revocación de los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, y pensión de alimentos de los hijos menores.

Subsidiariamente, para el caso de que se ratificara la guarda y custodia materna, interesa la revocación de los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, y pensión de alimentos.

Todo ello en los términos que se especifican en el Suplico de su escrito de recurso.

SEGUNDO.-GUARDA Y CUSTODIA.-

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia, conculca los intereses de los hijos menores, Pablo Jesús e Rosalia , obviando que en el caso de autos concurren todos los requisitos señalados por el TS, para acordar una guarda y custodia compartida, motivo por el cual el Mº Fiscal, interesó se adoptara tal forma de custodia.

La reciente sentencia del TS de 22 de Octubre de 2014 , recoge la doctrina relativa ala guarda y custodia compartida, en los siguientes términos:

' Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'

Examinaremos a la luz de dicha doctrina, el resultado de la prueba practicada en la instancia, y la incorporada en esta alzada, a fin de determinar si se dan o no las condiciones adecuadas, para acordar la guarda y custodia compartida de los menores Pablo Jesús e Rosalia .

En el caso de autos, deberemos de partir de la base, de que, al igual que en el supuesto de hecho examinado, en la sentencia del TS, arriba transcrita, el régimen de comunicación actualmente vigente, se aproxima, en cuanto al reparto de tiempos de permanencia, a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que conste la existencia de conflictos en su puesta en práctica.

También, partiremos de la base, de que uno de los obstáculos, que la Juzgadora de instancia entendía, que dificultaba el acordar un régimen de guarda y custodia compartida, que era el que el recurrente no contaba con un domicilio adecuado, en el que llevarla a efecto, ha quedado solventado, puesto que en esta alzada se ha probado, que el recurrente cuenta con un domicilio idóneo y adecuado a las necesidades de los menores.

Deberemos así mismo poner de manifiesto, que los propios litigantes, y ante su situación de crisis matrimonial, contemplaron de común acuerdo, que el régimen de guarda y custodia más adecuado para sus hijos era el de una guarda y custodia compartida, lo que si bien no se llevó a efecto, si evidencia la coincidencia de opinión en tal aspecto, y la capacidad de los progenitores de abordar tal forma de custodia.

Del contenido del dictamen pericial sicológico, se desprende que el padre no ha sido una figura periférica, sino que ha estado implicado en la crianza de sus hijos, implicándose más activamente en el ocio y promoción social de los menores.

Igualmente en tal informe, se recoge que los menores perciben que sus padres han participado en su vida de forma complementaria, necesitando seguir vinculados a ellos, mostrando una afectividad positiva.

Por último, el contenido del referido dictamen pericial, no evidencia la existencia de una relación conflictiva entre los progenitores, haciéndose constar expresamente que no existe percepción mutua de negligencia, con respecto a la crianza por ninguno de ellos.

De lo expuesto, entendemos, que en el supuesto de autos, y una vez superada la objeción en relación al domicilio del padre, que el régimen de custodia más adecuado para los menores es el de una guarda y custodia compartida, lo que por otra parte es algo que de facto casi está sucediendo.

El informe pericial sicológico en ningún caso desaconseja, o considera perjudicial para los menores tal régimen de custodia, y como hemos visto de su contenido, se desprende la concurrencia de los requisitos que aconsejan dicha custodia compartida, ello para que, tal como se dice en la sentencia del TS citada, se consiga Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

Tal forma de custodia se pondrá en práctica, en la forma que interesa el recurrente, puesto que la recurrida, no ha formulado propuesta alternativa alguna, para el caso de que se acordara la medida adoptada.

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS

Igualmente se establece el régimen de vistas solicitado por el recurrente, por estimarlo adecuado para los menores, no existiendo objeción alguna por parte de la recurrida.

CUARTO.- VIVIENDA FAMILIAR.-

Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar.

No se efectuará pronunciamiento alguno sobre el uso y disfrute del otro inmueble propiedad de los litigantes, por cuanto que el padre no va a utilizarlo para llevar a cabo la guarda y custodia compartida, excediendo del ámbito de este procedimiento, el determinar las cuestiones derivadas de la copropiedad de tal inmueble, al ser materia de la liquidación de la sociedad de gananciales

QUINTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.-

Cada progenitor se hará cargo de los gastos derivados de alimentación 'strictu sensu ' de los menores durante el periodo en el que con él convivan.

Para hacer frente a las necesidades escolares de los menores, que se cifran en 300 euros mensuales, el padre abonará 200 euros mensuales y la madre 100 euros mensuales, que se ingresarán en una cuenta de titularidad de los menores en la que se domiciliarán dichos gastos.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento sobre costas.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2014 por el Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango en los autos de divorcio contencioso nº 156/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en los siguientes términos:

Se acuerda la guarda y custodia compartida, de los menores, Pablo Jesús e Rosalia , que se llevará a cabo por periodos de cuatro meses alternativos: El primer periodo de Enero a Abril, ambos inclusive. El segundo periodo, con alternancia de progenitor custodio, de Mayo a Agosto. Y el tercero, con alternancia de progenitor se Setiembre a Diciembre, y así sucesivamente.

Se establece el siguiente régimen de visitas:

Durante cada cuatrimestre, el régimen de visitas que tendrá el progenitor no custodio en dicho periodo, será el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en que recogerá a los menores en el centro escolar hasta el lunes en que los devolverá a los niños al colegio. Los martes y jueves recogiendo a los menores a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 21:30 horas en que devolverá a los menores al domicilio en que pernocten en dicho momento.

Las vacaciones estivales se distribuirán en los siguientes periodos alternativos (uno corresponderá al padre y el siguiente a la madre salvo acuerdo en contrario), correspondiendo al padre elegir el primer periodo de disfrute en los años pares y a la madre en los impares:

Desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el día 1 de julio a las 11:00 horas.

Desde el 1 de julio a las 11:00 horas hasta el 16 de julio a las 11:00 horas.

Desde el 16 de julio a las 11:00 horas hasta el 1 de agosto a las 11:00 horas.

Desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el 16 de agosto a las 11:00 horas.

Desde el 16 de agosto a las 11:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 11:00 horas.

Desde el 1 de septiembre a las 11:00 horas hasta el inicio del curso escolar en que el progenitor en cuya compañía se encuentren será responsable de llevarlos al colegio el primer día de curso.

Las vacaciones de navidad serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores. La primera mitad corresponderá desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 11:00 horas del día 30 de diciembre. Y la segunda mitad desde las 11:00 horas del día 30 de diciembre hasta la devolución de los niños en el centro escolar el primer día de colegio. El padre elegirá la mitad que le corresponde en los años pares y la madre en los años impares.

En las vacaciones de semana santa también habrá dos períodos, el primero desde la salida del colegio del viernes anterior al domingo de ramos hasta las 11:00 horas del domingo santo, y el segundo desde las 11:00 horas del domingo santo hasta la devolución de los menores al centro escolar. En ambos casos, en los años pares corresponderá al padre elegir el periodo y en los años impares a la madre.

En cuanto a las vacaciones de carnaval, estas corresponderán a la madre en los años pares y al padre en los impares. Abarcarán desde la salida del colegio del último día anterior a las vacaciones hasta la devolución de los menores al centro escolar el primer día de clases.

La comunicación del período de disfrute deberá realizarse por el progenitor de manera fehaciente con la mayor anticipación, que en todo caso no podrá ser inferior a un mes.

3) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar.

4) Cada progenitor se hará cargo de los gastos derivados de alimentación 'strictu sensu' de los menores durante el periodo en el que con él convivan.

Para hacer frente a las necesidades escolares de los menores, que se cifran en 300 euros mensuales, el padre abonará 200 euros mensuales y la madre 100 euros mensuales, que se ingresarán en una cuenta de titularidad de los menores en la que se domiciliarán dichos gastos.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Marino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0315 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de enero de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.