Sentencia CIVIL Nº 735/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 505/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00735/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000333

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000173 /2014

Recurrente: Erica , Bruno

Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ANTONIO CONESA AGUILAR

Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ JIMENEZ, MARIA JOSE VELAYOS GARCIA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 735/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 505/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio Contencioso número 173/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante/apelada Dª. Erica , representada por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia y defendida por la Letrada Sra. González Jiménez, y como demandado y ahora también apelante/apelado D. Bruno , representado por el Procurador Sr. Conesa Aguilar y defendido inicialmente por la Letrada Sra. Gambín Fenollar y luego Sra. Velayos García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de febrero de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Romualdo Catalá Fernández en nombre y representación de Dª. Erica contra D. Bruno , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 29 de junio de 2002, aprobando como medidas definitivas las que constan en el fundamento de derecho segundo de la presenta resolución. Y todo ello sin expresa imposición de costas'.

Por auto de 23 de febrero de 2016 se procedió a completar la sentencia en los siguientes términos: 'Aclarar la sentencia de 11/02/2016 dictada en los presentes en los términos que figura en el razonamiento segundo de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando su revocación parcial.

De dichos recursos se dio traslado a las demás partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al recurso planteado de contrario.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 505/16. Tras personarse las partes, por auto del día 2 de diciembre de 2016 se admitió la aportación documental y se rechazó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, señalándose para el de ayer la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Erica plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Bruno , interesando también entre las medidas definitivas una pensión compensatoria de 200 € mensuales durante dos años, la guarda y custodia exclusiva para la madre de los hijos menores de edad, una pensión de alimentos para los mismos y a cargo del padre de 300 € por cada menor, el uso de la vivienda y ajuar familiar y un régimen de comunicaciones, visitas y estancias de los menores con el padre.

El demandado contesta, solicitando también el divorcio, discrepando respecto a las medidas, pues solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva de los menores, el uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos a cargo de la madre de 50 € mensuales por hijo y visitas a favor de la madre. Subsidiariamente interesa la custodia compartida, por periodos mensuales, alternando el uso de la vivienda familiar. Se opone, en todo caso, a la pensión compensatoria solicitada de contrario.

Por auto de medidas provisionales de 30 de abril de 2014 se atribuyó la guarda y custodia compartida de los menores, encargándose la madre por la mañana y el padre por la tarde, pernoctando con el mismo los martes y jueves, sin establecer pensión de alimentos específica, atribuyendo a la actora e hijos el uso de la vivienda familiar.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que, además de declarar disuelto el vínculo matrimonial, se atribuyó a la madre la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores, con un amplio régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre (se amplía a los domingos noche la estancia de los menores con el padre), concediéndose el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos, rechazando una pensión compensatoria a favor de la actora. No impone costas. Por auto de aclaración fija en 200 € mensuales los alimentos que el padre debe abonar a la madre para uno de los hijos menores.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Dª. Erica , quien muestra su disconformidad parcial con el régimen de estancias y comunicaciones entre el padre e hijos, así como con el importe de los alimentos y la denegación de pensión compensatoria, por lo que interesa la revocación parcial de la sentencia.

También D. Bruno recurre en apelación la sentencia, solicitando la custodia compartida en los términos que venía interesada en su contestación a la demanda.

De los recursos se dio traslado a las restantes partes, y los apelantes, ahora como apelados, se opusieron al planteado de contrario. El Ministerio Fiscal no contestó a ninguno de los recursos.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación de Dª. Erica

Tres son las cuestiones que esta recurrente plantea, al discrepar de los pronunciamientos sobre estancias de los menores con el progenitor no custodio, el importe de la pensión de alimentos y la no concesión de pensión compensatoria.

A) Sobre lasestancias de los menores con el progenitor no custodio. Del amplio régimen de estancias y comunicaciones de los hijos menores con su padre, discrepa la madre en dos de las medidas acordadas: la pernocta de los menores con el padre los martes y jueves, que los recoge del colegio y los tiene consigo hasta la mañana siguiente que los lleva al colegio, así como la noche del domingo de los fines de semana alternos que pasan con él, pues los tiene consigo hasta el lunes por la mañana, que los lleva al colegio, así como las vacaciones escolares de Semana Santa.

a) Laspernoctascon el padre entre semana y el domingo de los fines de semana alternos, entiende la madre que deben dejarse sin efecto porque desde que se acordaron las medidas provisionales, en las que ya se preveía que los menores pernoctaran con el padre los martes y jueves, los progenitores llegaron al acuerdo verbal de que los hijos durmieran toda la semana con la madre, salvo fines de semana alternos, por convenir así al padre, el cual no podía llevarlos al colegio por la mañana, dado su horario laboral.

El demandado niega que fuera su imposibilidad de llevar a los hijos al colegio lo que motivó que consintiera que los hijos no pernoctaran en su casa los martes y jueves, diciendo que ello se debió a que la madre le pidió ese régimen, que era de custodia compartida, para compatibilizarlo con el cambio de horario laboral por ella solicitado.

Ha quedado acreditado que, pese el sistema de custodia compartida fijado en las medidas provisionales (la madre los tendría bajo su cuidado por la mañanas y el padre por las tardes, durmiendo dos días con el padre y tres con la madre), no se llevó a la práctica, sin que se hayan probado las razones de tal cambio, al sostener las partes versiones contrapuestas (la conveniencia del padre por su horario laboral o la petición de la madre al variar su jornada de trabajo). Con independencia de ello, lo que queda acreditado es que el nuevo sistema establecido por la sentencia no sólo no varía lo acordado en el auto de medidas provisionales, sino que en parte lo amplía, pues ahora fija que los menores cada dos semanas pernoctarán un día más con el padre (la noche del domingo del fin de semana que con él convivan), aunque por otra parte lo reduce, pues dejan de estar todas (de lunes a jueves) las tardes con el padre, y sólo serán dos (martes y jueves). Las tardes de los fines de semana siguen teniendo el mismo régimen, alternándose entre los progenitores.

Lo que resulta evidente es que, en uno u otro caso, no estamos ante una tradicional custodia exclusiva, sino ante un sistema amplio de estancias de los menores con ambos progenitores. La denominación del mismo es irrelevante, pues lo trascendente es que ambos progenitores se implican en la atención, cuidado y formación de los menores, como lo han venido haciendo desde la ruptura de la convivencia matrimonial.

No existe realmente diferencias sustanciales entre el sistema fijado en las medidas provisionales y las de la sentencia, ni tampoco con la que de hecho se ha venido cumplimentando durante la tramitación del procedimiento, por lo que, no existiendo razones para fijar un sistema más restringido, que nunca ha existido, debe desestimarse este motivo del recurso.

b) De las vacaciones escolares deSemana Santa: La sentencia divide en dos periodos dichas vacaciones: desde la finalización de las actividades escolares hasta las 12:00 horas del miércoles santo y desde esa fecha hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar. Frente a ello, la apelante propone un primer periodo que comprendería la Semana Santa y un segundo que abarcaría las Fiestas de Primavera. El ahora apelado no hace objeción alguna a tal propuesta, por lo que procede acceder a esta pretensión.

B) De lo cuantía de losalimentos. La actora interesaba la cantidad de 300 € al mes por cada uno de los hijos, y la sentencia concede 200 € por hijo, basándose para ello en los gastos de los menores y en la mayor capacidad económica del padre, con ingresos de 1.564 € mensuales, frente a los de ella, que son de 536Â?04 €/mes. A tales argumentos la apelante añade que el padre tiene una persona empleada que le ayuda en las tareas del hogar y con los niños, así como abogado privado.

El apelado se opone, alegando que sus ingresos no le permiten abonar mayores cantidades, porque tiene que atender, además de los gastos comunes (mitad de la hipoteca de la vivienda familiar), el alquiler de su vivienda, así como las atenciones directas que presta a los hijos mientras que están a su cuidado (incluso solicita la supresión de los alimentos por existir custodia compartida, como se examinará más adelante).

Este motivo tampoco puede prosperar, pues no consta que el demandado tenga ingresos diferentes de los que ha acreditado, ni siquiera se sostiene ello por la ahora apelante, que señala gastos superiores a los que sus ingresos le permitirían (asistenta, letrado no de oficio), pero no cuestiona que sus ingresos sean diferentes de los que declara. Si se tiene en cuenta que la ahora apelante también tiene ingresos procedentes de su trabajo, aunque inferiores a los del apelado, pero el uso de la vivienda familiar le viene atribuido, y que el apelado tiene que sufragar un alquiler de 500 € al mes, además de atender amplios periodos de tiempo a los menores en el amplísimo régimen de estancias fijado, debe concluirse que las cantidades interesadas en esta apelación son desproporcionadas con los recursos del alimentante ( art. 146 CC ).

C) De lapensión compensatoria. Pretende la recurrente que se le conceda una pensión compensatoria de 200 € al mes, temporal, aunque en su recurso dos veces dice que durante un año y otra que durante dos.

La sentencia rechaza esta pretensión porque ambos trabajan, atienden directamente a los hijos y el apelado tiene que hacer frente a los gastos de alquiler. En definitiva, porque no hay un desequilibrio económico entre las partes tras la ruptura, o porque ambas han empeorado a consecuencia de la misma.

A lo ya dicho por la sentencia añadir que la apelante reconoce que en la actualidad convive con una nueva pareja, lo cual sería una causa de extinción de la pensión compensatoria si se hubiera concedido ( art. 101 CC ) e igualmente implica una causa de no atribución.

TERCERO.- Del recurso de apelación de D. Bruno

Cuestiona esta apelación la atribución de lacustodia exclusivade los hijos menores a la madre que hace la sentencia de primera instancia, porque infringiría los criterios vigentes en la actual jurisprudencia, que considera la custodia compartida como el sistema normal en los casos de ruptura matrimonial. Además, en el auto de medidas provisionales se fijó expresamente la custodia compartida y de hecho así ha sido, resultando incluso ampliada en la sentencia que se recurre, con una distribución equitativa de los cuidados de los hijos entra ambos progenitores, pese a lo cual se le ha fijado una pensión a su cargo que resulta indebida, y ello sin explicar el cambio acordado en la sentencia, por lo que interesa que se revoque la sentencia de primera instancia en lo relativo a la guarda y custodia de la madre y se dicte otra atribuyéndola de forma compartida, 'con las demás medidas solicitadas en la demanda' (sic).

Hay que reprochar al recurso que sea tan impreciso e inexacto con lo que pide, pues el apelante no fue actor, sino demandado, y al contestar a la demanda pedía una custodia compartida por periodos mensuales, alternándose en la vivienda por meses los progenitores, así como que los alimentos los prestaran cada uno cuando los tuviera consigo y que se fijara un régimen de visitas cuando no los tuvieran en su compañía. No se precisa ahora si eso es lo que se pretende de la Sala, y resulta incompatible con el hecho de que él tenga alquilada una casa y que haya asumido desde la ruptura un reparto de estancias de los menores diferente (mañanas con la madre y tardes con el padre sin pernoctas intersemanales).

Como antes se ha expuesto, cuando se ha examinado el recurso de la madre, no resulta relevante la denominación que se dé al sistema de reparto de las estancias de los menores con los progenitores, sino la concreta distribución de esos periodos. La fijada en la sentencia es muy amplia y casi igualitaria entre ambos progenitores, por lo que, siendo una situación aceptada y tolerada durante un largo periodo de tiempo (el auto de medidas fue de abril de 2014), y teniendo en cuenta que la sentencia apenas ha variado lo allí acordado, y que las adaptaciones consensuadas del mismo tampoco implican cambios importantes, concluye la Sala que no era preciso recurrir la sentencia para variar tan sólo la etiqueta, máxime cuando no se precisa qué contenido concreto se quiera dar a ese pronunciamiento.

La única cuestión que parece tener trascendencia material es la relativa al pago de una pensión de alimentos por parte del ahora apelante, pero tampoco este tema resulta atendible. Y ello porque la variación de denominación no lo implicaría, ya que, conforme a la jurisprudencia aplicable, es compatible la custodia compartida con la aportación económica de un progenitor al otro para el sustento de los menores. En este sentido señala la STS de 11 de febrero de 2016 (recurso 470/15 ) '(e)sta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges,... ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. En el presente caso queda probado que los ingresos del padre triplican los de la madre y ello justifica la pensión fijada.

Ahora bien, atendiendo a que el nuevo régimen establecido varía la situación de hecho e implica una mayor estancia de los menores con el padre, entiende la Sala que se ha de modificar el importe de la pensión de alimentos y reducir a 150 € al mes, por cada uno de los menores, la que el padre ha de entregar a la madre.

Por todo ello debe estimarse parcialmente este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

Al estimarse parcialmente los recursos de apelación planteados, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), acordando la devolución a apelante D. Bruno del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15.8ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Catalá Fernández de Palencia y Conesa Aguilar, en nombre y representación, respectivamente, de Dª. Erica y D. Bruno , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 173/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición a los recursos sostenida por los citados Procuradores en la representación dicha, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: un primer periodo que comprenderá la Semana Santa y un segundo las Fiestas de Primavera, correspondiendo la elección del mismo a la madre los años impares y al padre los pares.

2º.- El importe de la pensión de alimentos que el Sr. Bruno ha de entregar a la Sra. Erica para la atención de los menores será de ciento cincuenta euros (150 €) al mes por cada hijo, cuantía que entrará a regir a partir del mes siguiente a la notificación de esta sentencia.

No se hace expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante Sr. Bruno el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.