Sentencia Civil Nº 735/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 485/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 485/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.735/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª . María Pilar Manzana Laguarda

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª . Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a tres de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 178/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante-apelante, D/Dª . Fermina representado por el/la Procurador/a D/Dª . Mª TATIANA DESCALS VIDAL y defendido por el/la Letrado/a D/Dª . JOAQUIN ALBORCH COLL y de otra como parte demandada-apelante, D/Dª . Clemente , representado por el/la Procuradora D/Dª . LUIS SALA SARRION y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER SANCHIS ARNAU. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL (Alzira)

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 3 de diciembre de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Descals Vidalen nombre y representación de Doña Fermina contra Don Clemente ; y declaro no haber lugar a modificar el régimen de convivencia que para la menor Milagrosa viene establecido en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2014 . Asimismo declaro haber lugar a modificar el régimen de convivencia establecido en la meritada sentencia para el menor Gabriel en los siguientes términos:

1.- Se establece un régimen de convivencia individual del menor con la madre y de relaciones con el padre que comprenderá fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que reintegrará al menor en el colegio y que deberá coincidir con el fin de semana que su hermana se encuentre con su padre. El derecho de visitas se extenderá al jueves y/o lunes de ser festivos. Asimismo, comprenderá dos días intersemanales: el martes desde la salida del colegio hasta el miércoles en que el menor sera reintegrado en el centro escolar; y los jueves desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas. También, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano. En este último caso, por periodos alternos de 15 días. Correspondiendo al progenitor que disfrute de la primera quincena de julio los días estivales de septiembre y al progenitor que disfrute de la segunda quincena de julio, los días estivales del mes de junio. El padre elegirá el periodo a disfrutar en los años impares y la madre en los años pares.

2.- El padre contribuirá a los gastos ordinarios del menor mediante el abono mensual del importe de 450 euros que ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto indique la madre. Dicha cantidad sera actualizada cada año conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios del menor se abonaran al 50% por ambos progenitores.

No procede pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por las representaciones procesales de las partes demandante y demandada se interpusieron sendos recursos de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de septiembre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2014 en autos 288/2013, en los que se dictó auto de medidas provisionales en fecha 1.7.2013 en el que se dispuso, según lo acordado por las partes, la custodia materna sobre los dos hijos comunes, Gabriel , nacido el día NUM000 .1999 y Milagrosa , nacida el día NUM001 .2006, con una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 450 € mensuales por hijo y un régimen de visitas ordinario que incluía dos intersemanales.

En la sentencia de divorcio, que se dictó en fecha 22 de septiembre de 2014 , se dispuso un régimen de custodia materna durante un periodo de seis meses, conforme a lo dispuesto en el auto de medidas provisionales y durante dicho tiempo el sometimiento de intervención terapéutica del SEAFI a efectos de reconducir las relaciones entre el hijo y el progenitor y posteriormente de custodia compartida por periodos semanales.

La progenitora instó procedimiento de modificación de medidas en cuya demanda solicitó que se estableciera la custodia materna, pretensión a la que se opuso el demandado y la sentencia dictada en primera instancia, que es objeto de recurso de apelación, estimó parcialmente la demanda y modificó las medidas que se habían establecido en la sentencia de divorcio de los litigantes de 22 de septiembre de 2014 respecto del hijo Gabriel (no respecto a la hija Milagrosa ) disponiendo un régimen de convivencia individual del hijo con la madre y de relaciones con el padre de fines de semana alternos con dos intersemanales y mitad de vacaciones, manteniendo la pensión de alimentos en la cuantía fijada de 450 € mensuales. En dicha resolución se tomó en consideración que la había intentado en dos ocasiones la terapia a través del SEAFI, desde que se había dictado la sentencia de divorcio hasta la vista del procedimiento de modificación de medidas, sin haberse obtenido resultados, por lo que debía dejarse a la voluntad y sentido común de las partes la adopción de cualquier medidas que pudiera favorecer las relaciones del progenitor con el hijo y de los progenitores entre sí y que todos los profesionales habían estado de acuerdo en que, dada la edad de Gabriel , nada se le podía imponer, manteniendo el régimen de visitas que se había acordado en su día.

SEGUNDO.-El pronunciamiento judicial es recurrido en apelación por ambos litigantes.

El demandado pretende que no se de lugar a la modificación pretendida, es decir, que se imponga al hijo la custodia compartida y, subsidiariamente, que se reduzca la pensión de alimentos a 200 € mensuales. Respecto de la primera pretensión, el recurrente reconoce que existe un problema de relación paterno-filial y alega que la causa se reduce a que el hijo no acepta a su nueva pareja y atribuye la responsabilidad de tal actitud a la progenitora que no favorece el reencuentro del hijo con el padre.

La demandante pretende que se estime totalmente su demanda y se disponga un régimen de convivencia individual de la hija Milagrosa con la progenitora, según lo establecido en la sentencia para el hijo Gabriel .

Para resolver los recursos ha de tenerse en cuenta que la decisión judicial debe estar guiada por lo que se considere que interesa a los menores, y este interés superior del menor se ha de integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida -artículo 5.2- y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés de menor en cada caso - artículo 5.4 -, todo ello en los términos de la definición de ambos de la propia norma legal -artículo 3- lo que no obsta para que, si se acredita que la custodia individual es lo mejor para el hijo, deba adoptarse la misma y no la compartida, teniendo en cuenta su interés superior.

El perito (psicólogo infantil) que ha tratado a los hijos (Sr. Jose Antonio ) desde el año 2013 situó el origen de los problemas en la relación del progenitor con los hijos en la brusquedad con que el progenitor impuso los cambios derivados de la ruptura con la progenitora y nueva pareja, lo que generó la reactividad de los hijos y el rechazo a ir con el padre.

Por lo que se refiere al hijo Gabriel , al que restan unos meses para alcanzar la mayoría de edad, la perito judicial declaró en el acto de la vista que no se le puede forzar a una convivencia con la pareja del progenitor, estimándola contraproducente y señaló que el progenitor debe mejorar sus habilidades y que tiene comportamientos que fácilmente puede provocar el rechazo de los hijos, al ignorar sus deseos legítimos como sucede con las clases extraescolares de la hija, que suprimió por la sola causa de haber sido dispuestas por la progenitora, ignorando los deseos de la hija y lo que resulta beneficioso para ella, ya que ésta tiene allí un ámbito de socialización, tratándose de actividades que la perito consideró beneficiosas y divertidas para la niña (deportivas, inglés) y en las que ya llevaba un tiempo, quejándose la hija de que no la lleva y ha de estar en casa. Señaló también que la organización de la vida cotidiana era discrepante en los hogares.

Ademas, la hija manifestó que el progenitor tenía escasa disponibilidad para estar con ella, que no tenía buenas relaciones con la pareja del progenitor con la que se veía obligada a pasar mas tiempo del que deseaba por ausencia paterna y que no compartía actividades con los hijos de dicha pareja, que no estaba a gusto con el sistema actual y que deseaba estar mas tiempo con su madre, teniendo mejor ambiente en la casa materna para hacer los deberes.

De dicho informe y exploración resulta que el sistema de custodia compartida está resultando decepcionante para la hija, que se ve sometida a un cambio semanal que no desea y a la convivencia con personas que tampoco desea, con escasa disponibilidad paterna, y desadaptación de la hija. Por ello, si bien se estima procede esperar a fin de que determinar si puede mejorar la convivencia en el nuevo régimen establecido y mejorar el progenitor en sus habilidades y disponibilidad con la hija y en la adaptación de ésta a la custodia compartida, este resultado se muestra inseguro, y se estima necesario un control semestral mediante nuevo informe pericial judicial a fin de determinar la continuidad de dicho régimen o no, según la recomendación efectuada por la perito judicial, que estimó necesario el seguimiento y aportación al Juez cada seis meses, señalando la existencia de factores de riesgo en la custodia compartida, tomando siempre como norte el superior interés de la menor.

Procede, en consecuencia, mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida, si bien deberá emitirse informe por perito judicial a los seis meses desde el dictado de esta sentencia y, a la vista del mismo, pronunciarse el Juzgador sobre el mantenimiento o modificación del régimen de custodia establecido para la hija Milagrosa .

TERCERO.-Pretende el progenitor recurrente, subsidiariamente, que se reduzca la pensión de alimentos para el hijo a 200 € mensuales. El demandado alegó que sus ingresos habían menguado respecto de los que tenía cuando se había pactado una pensión de alimentos de 450 € por hijo, oponiéndose la parte contraria, que alegó que el gasto que el padre soportaba se ha reducido, ya que prestaba servicios en Onteniente (a donde debía desplazarse diariamente) cuando se había pactado la pensión de alimentos y había traslado su puesto de trabajo a Játiva, donde siempre ha vivido, lo que quedó acreditado pues no es discutido.

La prueba aportada por el solicitante se considera insuficiente a los efectos de acreditar una disminución de sus ingresos, puesto que, alegando que percibe sueldo mas comisiones, solo aporta los referentes a unos pocos meses y ello no permite determinar ni siquiera que los aportados se refieran a todos los ingresos durante esos meses, debiendo haber justificado aquellos mediante medios de prueba que permiten obtener el promedio mensual de ingresos (por ejemplo, la declaración de la renta), debiendo ser rechazada la pretensión al no estimar justificada la modificación sustancial en su situación económica.

CUARTO.-En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Clemente y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 30 de diciembre de 2015 en procedimiento 178/2015, si bien en el plazo de seis meses deberá pronunciarse el Juzgado sobre la continuidad del régimen de custodia compartida o aplicación del anteriormente establecido en la sentencia de divorcio, a la vista del informe pericial que deberá emitirse con anterioridad al transcurso de dicho plazo sobre la evolución de la custodia compartida que se viene aplicando, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.