Sentencia CIVIL Nº 735/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1224/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 735/2017
Barcelona, 15 de septiembre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo
Ana Marìa García Esquius (Ponente)
Rollo n.: 1224/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 829/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000
Apelante: Valle
Abogado: Eduard Bellera Vila
Procurador: Yolanda Carreras Alcaraz
Apelado: Domingo
Abogado: Juan Ruiz García
Procurador: Antonio Cardenas Olivares
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta en fecha 1 Julio de 2.015 por el Procurador de los Tribunales ANNA CHARQUES GRIFOL en nombre y representación de Domingo contra Valle , y Debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que se relacionan a continuación que, dejan sin efecto y contenido las contenidas en la resolución de fecha 17 de Febrero de 2.011 dictada en sede de los autos de divorcio contencioso 1.127/2.010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 y, subsistiendo como vigentes las medidas definitivas contenidas en la referida resolución que no se modifiquen con las que se relacionan a continuación: Como régimen de visitas en favor de Domingo se establece un régimen amplio y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de: a) Fines de semana alternos desde las 17.00 horas del sábado a las 21.00 h del domingo, en que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio a través de los medios adecuados que cada uno pueda verificar.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega de la menor, el domicilio del progenitor custodio.

b.1) En relación a las vacaciones de verano, se fijan los siguientes periodos: 1) Del 1 a 15 de Julio, 2) Del 16 al 31 de Julio; 3) Del 1 al 15 de agosto y 4) Del 16 al 31 de agosto. Los periodos de vacaciones de el/la menor con sus progenitores seran alternos, de forma que uno de ellos estará con la misma: a) Del 1 a 15 de Julio y del 1 al 15 de agosto. b) Del 16 al 31 de Julio y del 15 al 31 de agosto. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

b.2) En relación a las vacaciones de navidad, dado que las mismas se extienden de ordinario del 20 de diciembre al 7 de enero, se fijan dos periodos: 1) Del 20 al 31 de diciembre y, del 1 al 7 de enero, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

b.3) En relación a las vacaciones de Semana Santa, dado que las mismas no tiene fecha fija y se extienden de ordinario desde el viernes antes del domingo de ramos hasta el lunes de pascua, se establecen dos períodos: 1) Del viernes anterior al domingo de ramos al miércoles santo y 2) Del jueves santo al lunes de pascua, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares.

b.4) Todos los anteriores periodos podrán ser modificados a criterio conjunto de ambos padres y siempre en interés de la menor.

Asimismo los día señalados como santos o cumpleaños de los padres, hermanos, familiares directos o, festividades de reyes u otras señaladas de tradición familiar, ambos progenitores permitirán que el/la menor esté en compañía de ambos o del otro progenitor aún cuando por turno le corresponda el régimen de visitas al mismo, al objeto de favorecer la relación integral de la menor con su familia extensa.

c) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, whatsapp, etc) al objeto de que la menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guarda no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará.

d) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte a la menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud. Todo ello sin perjuicio de que se de comunicación al centro escolar al objeto de que la información se facilite por duplicado a ambos progenitores.

Como contribución de Domingo al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para sus hijos Mariano y Estibaliz , se establece la cantidad mensual de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 €) pagaderas por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que viene efectuándolo hasta ahora, pensión alimenticia que se hará efectiva el mes de mayo de 2.016 (hasta esta fecha rige la anterior de 300 € por hijo y mes) y que se incrementarà anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. autonómico de la CCAA de Cataluña, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de febrero de 2017 Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen en favor del menor, tales como actividades extraescolares o gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social.

Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 30 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otro índole, determinada por facultativo o persona experta.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO..- Considera la resolución impugnada que se cumplen los presupuesto exigibles para el éxito de los procedimientos de Modificación de Medidas, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC , por variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ), es decir que se ha producido una variación sustancial o trascendente de las circunstancias valoradas en el previo proceso para la fijación de las medidas.

Cierto que ha existido una variación, pero también que no ha quedado acreditado suficientemente que nos hallamos ante una situación de precariedad laboral que justifique de forma bastante la rebaja inicialmente pretendida.

Porque de hecho se ha practicado prueba en esta alzada mediante consulta al Punto Neutro Judicial y en concreto a la vida laboral de los litigantes de las que se extraen los siguientes datos: En la demanda el actor indicaba que en el momento de producirse el divorcio ganaba la cantidad de 1375 euros mensuales por su trabajo en la empresa, Sandoz, de la que dice fue despedido en fecha 14 de mayo de 2012. La demanda se presenta en fecha 1 de julio de 2015. Desde esa fecha y hasta el dictado de la sentencia en la instancia, el 15 de abril de 2016 , el actor permaneció en situación de desempleo según Informe de TGSS. Sin embargo, en fecha 25 de julio de 2016 causo alta en la empresa Maymo Cosmetics S-A- en la que trabajo hasta el 30 de diciembre de 2016, causando nueva alta el 2 de enero de 2017 hasta el 13 de enero y posteriormente, a partir del 15 de enero de 2017 y hasta la fecha, consta en situación de desempleo. En cuanto a la Sra. Valle , a la fecha de dictarse la primera sentencia, de la que hemos de partir para la correspondiente comparativa, febrero de 2011, no consta que se encontrara en situación de alta y por lo tanto, que se encontrara trabajando. Por el contrario, constan algunos días de alta en los años 2014, 2015 y 2016, y también la situación de desempleo.

En esta tesitura, debe estimarse consecuentemente probado que ha existido una variación sustancial de las circunstancias, aunque en la sentencia, como no podía ser de otra manera se pondera en que medida se puede considerar que ha existido un empeoramiento y una mejora de uno y otro progenitor y por ello se minora la pensión a la cantidad de 125 euros por hijo.

Esta suma, teniendo en cuenta el impago anterior que exige un reintegro por parte del deudor para ponerse al día de las pensiones no satisfechas, se considera proporcionada a la actual situación, y dentro de los parámetros establecidos por la jurisprudencia.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el Código Civil de Catalunya, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, derivado del hecho mismo de la procreación y en consecuencia de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice : pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.'.

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y una cierta capacidad de obtención de ingresos, por lo que debe contribuir, si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

En este sentido debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto asi como la impugnación.



SEGUNDO.- Ahora bien, en cuanto al régimen de visitas, la parte demandada denuncia que la sentencia incurre en incongruencia al no tener en cuenta que las partes estaban conformes en la ampliación del régimen de estancias de los hijos con el padre, lo cual además resulta lógico si como es el caso, se reduce el importe de la pensión, de manera que ello agrava la responsabilidad de la madre.

La congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( SSTC 109/1992 [RTC 1992 10) y dispone de forma imperativa que las sentencias 'deben ser claras, precisas y congruentes ' y que 'harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' por lo que las sentencias 'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho La sentencia no tiene en cuenta las peticiones de ambas partes ni el hecho de que se reduce la cuantía de la pensión lo que tendrá consecuencias en el coste de alimentación de los menores, por lo que debe estimarse la petición de ampliación del régimen de visitas, tal como igualmente expone el impugnante Sr.

Domingo , lo que en definitiva redundará en el bienestar de los hijos. El derecho del progenitor a relacionarse con el hijo no es sólo un derecho, es un complejo derecho-deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia y en caso de vivir separadamente, el hijo tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle en su formación, y dedicarle tiempo y atención.



TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto los que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Valle representada por la Procuradora Doña Yolanda Carreras Alcaraz y la estimando parcialmente la Impugnación planteada por DON Domingo , representado por la Procuradora Doña Anna Charques Grifol contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm 7 de los de DIRECCION000 , Autos 829/2015 SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de modificar el REGIMEN DE VISITAS del padre con los hijos de forma que el padre podrá tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas e igualmente, que en cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán equitativamente los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, que se entienden incluidos en las vacaciones estivales, de forma alterna, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.