Sentencia CIVIL Nº 735/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 955/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 170/13.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 955/15.
SENTENCIA Nº 735/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 170/13 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
CUATRO DE TORREMOLINOS, seguidos a instancia de D. Luis María , representado en el recurso por la
Procuradora D. ª Lourdes Echeverría Prados y defendido por el Letrado D. Fernando Krauel Aguirre, contra D.
ª Angelina , representada en el recurso por el Procurador D. José Domingo Corpas y defendida por la Letrada
D. ª Gabriela Domingo Corpas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas nº 170/13 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la procuradora Da. Lourdes Echevarría Prados, en nombre y representación de D. Luis María , bajo la dirección procesal del letrado D. Fernando Krauel Aguirre, Da. Evangelina , Da Loreto y Da Petra , contra Da.

Angelina , representada por el procurador D. José Domingo Corpas y defendida por la Letrado Da. Gabriela Domingo Corpas, no siendo parte el Ministerio Fiscal, SE ABSUELVE A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS EN SU CONTRA, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que estime la modificación de medidas interesada, estableciendo para Constantino un régimen de domicilio compartido entre las casa de sus dos progenitores para que, por analogía al artículo 149 del Código Civil , se presten los alimentos alternativamente por ambos progenitores 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello', dicho reparto será por meses o, subsidiariamente, por los periodos de tiempo que se consideren adecuados, y cada progenitor abonará los gastos ordinarios de Constantino durante el tiempo que conviva con el, aplicando una parte de la pensión no contributiva que perciba aquél a dichos gastos y quedando la otra parte para que Constantino la emplee en su ocio de la manera que desee, siendo satisfechos los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, y para el caso de que se desestimara la petición anterior, establezca que Constantino conviva con el padre y, subsidiariamente, con su madre, siendo las necesidades de Constantino sostenidas con cargo a la pensión que éste percibe y con cargo a los dos progenitores, por partes iguales, debiéndose evaluar el costo de mantenimiento de Constantino en 700 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE.

El progenitor que no conviva con Constantino abonará en concepto de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales o la que resulte de dividir entre dos la cantidad de 700 euros menos los ingresos de Constantino , estableciendo que, en la situación actual en que Constantino percibe 450 euros, la cantidad a pagar por el progenitor que no conviva con Constantino sea de 125 euros mensuales. Los argumentos que esgrime el actor para solicitar la modificación de medidas fijada en la sentencia de divorcio de 4 junio de 2008 , que establecía la pensión alimenticia para Constantino en 600 euros mensuales, es, por parte del hijo, que ha alcanzado una madurez que no tenía cuando se firmó el convenio ni cuando se dictó la sentencia de divorcio, pues las personas con discapacidad maduran aunque lo hagan a menor velocidad que las personas sin discapacidad intelectual, y entiende que actualmente puede acceder a un puesto laboral, porque ya trabajo siendo más joven e inmaduro durante varios meses en el Hotel Meliá de Torremolinos, porque tiene carnet de conducir y conduce habitualmente, y hay trabajos que consisten en conducir y otros que exigen menos habilidades aún, reconociendo el informe médico que puede trabajar, pues si no no diría que 'sería muy beneficioso que pudiera realizar una actividad laboral', y por parte del padre, que se ha jubilado en septiembre 2014, habiendo descendido sus ingresos a la mitad, la pensión que percibe es de 2200 euros mensuales, igual que la de la madre jubilada también como médico, y que ha sido declarado discapacitado con un grado del 47%. Es por todo lo anterior por lo que considera la parte apelante evidente el cambio sustancial de los circunstancias desde que se dictó la sentencia de separación en 2003 y posterior sentencia de divorcio en 2008, en relación a la edad de Constantino y a la posibilidad de incorporarse al mundo laboral, siendo freno para ello la figura materna que en su obsesión de sobreprotegerlo lo mantiene limitado social y profesionalmente, por lo que entiende el recurrente que si la pensión de alimentos fuera reducida supondría un beneficio para Constantino , ya que dejaría de estar plenamente acomodado, como hasta la fecha presente, y se vería obligado a buscar empleo con el resultado de relacionarse socialmente y tener sus propios ingresos, lo que le alejaría de estar sometido únicamente a la relación materno-filial existente como modus vivendi

SEGUNDO .- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; y e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO .- En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación del apelante alimentante y del alimentista. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. El recurrente pretende se transforme el régimen de tutela respecto al hijo discapacitado en un sistema compartido o, subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos para el hijo por parte del progenitor no conviviente.

La sentencia apelada entiende que, con arreglo a la doctrina aplicable al caso, y que ya hemos referido en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia, y analizada la prueba obrante en las actuaciones, no ha quedado acreditada, como era menester, que se haya producido dicha alteración sustancial, con sus características de relevante e imprevista en relación con las que fueron tenidas en cuenta cuando la prestación alimenticia se fijó en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación de fecha 6 de octubre de 2003 y ratificado posteriormente por la sentencia de divorcio de fecha 4 junio de 2008 , en la que ya se pretendieron modificar por análogos motivos y manifiesta que no puede compartir la tesis de la parte actora puesto que, si bien es cierto que el actor se encuentra jubilado, no es menos cierto que tal circunstancia también ha sido experimentada por la madre, quien también ha procedido a estar en situación de jubilación, no variando en especial las circunstancias que afectan al hijo quién posee un grado de minusvalía del 74%, según certificado de grado de discapacidad de fecha 25 de abril de 2012, y en relación a la documentación médica que presenta la propia parte actora para fundamentar su petición los documentos 3 y 4 son anteriores a la sentencia citada del año 2008 que se pretende modificar, también en el hecho de que el incapacitado alimentista conduzca fue un extremo que ya se tuvo en cuenta también en la sentencia de 2008, y así se desprende del fundamento de derecho segundo de dicha resolución, y si se estudian las nóminas que igualmente presenta la actora, cierto es que el líquido a percibir asciende a 570, 59 euros en el mes de abril, pero examinadas con detenimiento se observa que la cantidad que figura en nómina líquida es 3555, 14 euros, si bien está sujeto a una retención judicial ascendente a 2027, 57 €, pero no se puede partir de la cantidad de 570 sino que se tendrá que hacer a partir de la cantidad líquida que corresponde a la nómina del actor, y lo mismo sucede respecto al informe del Médico Forense pues no se deduce de ello que esté capacitado para el trabajo de forma profesional, siendo atacar a posesoria de que le dé un ataque epiléptico cuando se encuentre conduciendo, y parece no tener mucha afinidad con la nueva esposa de su padre, que pretende que convivan con ambos de forma compartida con la madre del discapacitado, llegando a la conclusión del Médico Forense de que el alimentista es capaz de manejarse correctamente en cuestiones cotidianas sencillas, pero necesita asesoramiento y ayuda de otra persona para el manejo de cuestiones medianamente complejas que afecten a su persona y bienes, por lo que debemos llegar a la conclusión, la misma a la que llega la sentencia apelada, de que no puede trabajar para obtener sus propios ingresos, siendo la situación no novedosa respecto al padre, pues si la sentencia que ratificó las medidas en el procedimiento de divorcio es de fecha 4 de junio de 2008 los documentos que se acompañan con la demanda de modificación son de 6 de octubre de 2005, de 18 de octubre de 2005, de 22 de enero de 2007, de 18 de abril de 2007, y de 26 de noviembre de 2007 las que se refieren al estado de salud del actor, que posteriormente han determinado su jubilación y su determinación de grado de minusvalía, pero que ya existían con anterioridad, y de 25 de septiembre de 2007 en lo que se refiere al trabajo prestado por el alimentista en el Hotel Meliá Costa del Sol, por tanto también anteriores a la Sentencia que estableció las medidas y que fueron tomadas en consideración en aquélla resolución que ahora se pretende modificar.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Echeverría Prados, en nombre representación de Don Luis María , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas nº 170 de 20 13, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.