Sentencia CIVIL Nº 735/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1067/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013726
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013726
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1067/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1573/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael y Raúl
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO ENRIQUE GUTIERREZ BALMASEDA y AINTZANE RUBIO RUBIO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de Diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 735/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1067/18 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1573/17, promovido por D. Rafael , dirigido por el Letrado D.
Roberto Gutiérrez Balmaseda y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente
a la sentencia nº 915/18 dictada el 02-05-18 , y D. Raúl dirigido por la Letrada Dª. Aintzane Rubio Rubio
y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia número 915/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Rafael contra Raúl y, en su virtud, 1. Declaro que el albacea-contador-partidor demandado no realizó ni correcta ni diligentemente las tareas encomendadas e inherentes a su cargo, viéndose obligado el actor a realizar una nueva escritura con el fin de rectificar lo mal hecho y ocasionando con su actuación negligente un perjuicio psicológico y económico al actor.

2. Declaro la nulidad de la escritura de partición y adjudicación de herencia formalizada en la escritura otorgada el 18 de marzo de 2014, en lo que respecta a los bienes referidos en el suplico de la demanda activos financieros de las entidades Bankia y Banco Santander.

3. Declaro que el demandado debió incluir en la escritura otorgada el 18 de marzo de 2014, la extinción del usufructo de los bienes dejados en calidad de usufructuario a favor de Carlos Antonio tras el fallecimiento de su esposa, Milagrosa , usufructo que figuraba en la escritura realizada por el mismo albacea y otorgada ante Notario el 30 de marzo de 2009.

4. Condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 20.109,82 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rafael y de D. Raúl recursos que se tuvieron por interpuestos con fechas 19 y 22-06-18, respectivamente, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ambas partes escritos de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, y personadas las partes, con fecha 17-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y, por resolución de fecha 17-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de diciembre de 2018

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Con fecha 10 de noviembre del 2017, la representación de don Rafael interpuso demanda contra don Raúl . En dicha demanda, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad. La parte actora acumulaba cuatro pretensiones: 1ª.- Que se declare que el albacea contador-partidor demandado don Raúl no había realizado ni correcta ni diligentemente las tareas encomendadas e inherentes a su cargo, viéndose obligado el actor a realizar una nueva escritura con el fin de rectificar lo mal hecho, y ocasionándole con su actuación negligente un perjuicio psicológico y económico.

2ª.- Que se declare la nulidad de la escritura de partición y adjudicación de herencia formalizada en escritura de 18 de marzo del 2014 en lo que respecta a determinados bienes que, se dice, constaban en el inventario y que se enumeran a los folios 27 y 28 de las actuaciones.

3ª.- Que se declare que el demandado debió incluir en la escritura otorgada el 18 de marzo del 2014, la extinción del usufructo de los bienes dejados en calidad de usufructuario a favor de don Carlos Antonio (causante y testador) tras el fallecimiento de su esposa, doña Milagrosa , usufructo que figuraba en la escritura realizada por él mismo albacea y otorgada ante notario el 30 de marzo del 2009.

4ª.- Que se condene al demandado a indemnizar al actor (heredero) en 200.486 euros, cuantía que se extraía de las siguientes partidas: a) Un daño moral y psicológico valorado en 12.000 euros. b) Los 156.389,42 euros cobrados por el actor a través de un procedimiento de ejecución más 4.452,76 euros en concepto de intereses. c) 10. 534,54 euros correspondientes a honorarios de letrado y derechos de procurador en ese procedimiento. d) La minuta de honorarios de un letrado por importe de 5.514,70 euros. e) 1.060 euros de gastos de notaría por la elaboración de una escritura de liquidación de usufructo y subsanación de otra adjudicación de herencia de 18 de octubre del 2016.

El 2 de mayo del 2018, dictó sentencia el Juzgado acogiendo las tres primeras pretensiones del actor por no la cuarta, que desestimó parcialmente en lo referente a las reclamación de 160.842,18 euros.

Dicha sentencia fue recurrida por el actor interesando la condena del demandado al pago del importe recogido en la partida desestimada, y, subsidiariamente que la Sala declare que sea condenado al pago de 39.969,05 euros como retribución del 10% del patrimonio hereditario.

Y también fue recurrida por el demandado interesando la desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Damos por reproducido lo que el Juez de instancia hace constar respecto a la naturaleza del cargo y funciones tanto del albacea como del contador- partidor en una herencia.

Como acertadamente indica, el albacea, designado por el testador, realiza funciones vinculadas a dar cumplimiento a la voluntad de quien le nombró al tiempo que cuidar de los bienes de la herencia, y, en su desempeño puede llevar, o no, añadidas las funciones de contador-partidor relativas a la liquidación, división y adjudicación de los bienes que integran el patrimonio hereditario.

Pero si algo caracteriza a esta figura testamentaria es que existe una relación de confianza entre el causante y la persona que designa albacea, en este caso, además con funciones de contador-partidor y con una significativa retribución. Como dice la STS 252/2004, de 30 de marzo , '-De lo que no cabe la menor duda es de que el Contador-Partidor, a diferencia del Albacea, en cuanto que éste tiene más bien una función representativa de la herencia, siendo el vigilante del cumplimiento del testamento y el que cuida de las precauciones necesarias para su conservación y custodia ( arts. 901 y 902 C.c .), recibe de aquél por el contrario, un encargo distinto, cual es el de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, en virtud de un mandato especial que el testador le da confiando en sus cualidades personales, por ser un cargo de confianza-' La Jurisprudencia (así la STS 129/1993, de 20 de febrero ) ha distinguido dos supuestos distintos de exigencia de responsabilidad al albacea, uno derivado del ejercicio incorrecto y anómalo del cargo de albacea que genera, a su vez, una responsabilidad que 'no opera como unaresponsabilidadpropiamente contractual, sino como consecuencia obligada del deber jurídico que asume por razón de su aceptación del cargo', de modo que el albacea aparece obligado a indemnizar aquellos daños y perjuicios acreditados que estén causalmente vinculados a una actuación con negligencia o morosidad, culpa o dolo, y otro la indemnización exigible por una conducta 'relacionada y constatada con resultados dañosos debidamente adverados'. Una doble vía, pues, de responsabilidad, siendo la segunda de carácter objetivo.

Mientras que en cuanto al contador-partidor, como señala la primera de las sentencias citadas, aunque siempre es posible utilizar esa doble posibilidad de exigencia de responsabilidad, no por ello deja de ser una posibilidad subsidiaria del agotamiento de las acciones ejercitables contra las propias operaciones particionales.



TERCERO.- La prueba documental practicada en juicio evidencia que en el desarrollo de las pretensiones ejercitadas se entremezclan dos actividades del demandado como albacea y contador-partidor, aunque todas y cada una de las pretensiones ejercitadas lo son respecto de la segunda actividad, la desarrollada en el 2014.

a) Intervención del demandado en la herencia de doña Milagrosa .

Doña Milagrosa estaba casada con don Carlos Antonio bajo el régimen legal de gananciales. Había otorgado testamento el 9 de agosto del 2002 legando a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con la facultad de sustituirlo por legado del tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria.

Al tiempo había instituido herederos en 2/10 de su herencia a su sobrina doña Sara , en 1/10 a sus hermanas doña Marí Juana , doña María Angeles y doña María Inés y a sus sobrinos doña Adolfina , doña Agueda , doña Amalia , don Demetrio y don Dionisio . Y nombrado albaceas contadores-partidores, a don Raúl (el demandado) y a don Evaristo .

Doña Milagrosa falleció el 1 de abril del 2006.

Fallecido el otro albacea contador-partidor, el 30 de marzo del 2009, el demandado, actuando como albacea contador-partidor ya único, en virtud de la antedicha designación, y don Carlos Antonio , en cuanto aquí interesa, legatario del usufructo vitalicio de la herencia de doña Milagrosa , o a su elección de una tercera parte de la herencia en pleno dominio sin perjuicio del usufructo vitalicio de las otras dos terceras partes restantes, otorgaron una escritura de manifestación de bienes relictos al fallecimiento y partición de herencia y legado (folios 63-105).

Tras reconocer el carácter de interesados a los instituidos coherederos o sus sustitutos, manifestar haber procedido a la liquidación parcial de la sociedad de gananciales, e indicar la imposibilidad de llegar a un acuerdo con los primeros, el demandado hizo constar que el otorgamiento de dicha escritura, en los términos en que se hacía, era la fórmula más justa y equitativa, dada la proximidad de la caducidad de su cargo. El contador-partidor realizo un inventario que incluía bienes gananciales, bienes privativos de la causante y otros bienes gananciales con un total inventariado de 4.148.26, 40 euros.

Don Carlos Antonio recibió en condición de legado y en pleno dominio el tercio de libre disposición y retuvo el usufructo vitalicio de los otros dos tercios de la herencia. La escritura hacía relación del valor de los bienes adjudicados al cónyuge viudo por su participación en la sociedad de gananciales, del valor del tercio de libre disposición, de sus derechos legitimarios y de 'los haberes' de cada uno de los herederos 'que se les pagarán con los bienes que se les adjudican en nuda propiedad'. Las adjudicaciones concretas en usufructo vitalicio obran a los folios 83 vuelto-85, y su valor ascendía a 139.578,21 euros.

El demandado, además manifestar haber hecho entrega a don Carlos Antonio del legado y de sus derechos legitimarios 'con los pagos dichos-y con los bienes referenciados', se comprometió a remitir copias de la escritura a los coherederos.

b) Intervención del demandado en la herencia de don Carlos Antonio .

El 8 de junio del 2009, don Carlos Antonio , viudo de la anterior, otorgó un testamento notarial abierto en el que tras establecer un legado, careciendo de herederos forzosos, instituía a su hermano, don Rafael como su heredero.

En ese testamento, además de prohibir la intervención judicial en cualquier aspecto de su herencia, don Carlos Antonio nombró al demandado, haciendo constar su condición de abogado, albacea contador- partidor de su herencia, señalándole como retribución por los trabajos facultativos que desarrolle 'el diez por ciento del valor de la herencia y legado'. Retribución a cargo de doña Raquel , legataria, y de don Rafael , heredero, 'en proporción a lo que reciba cada uno'. El testador hizo constar que esa retribución se fijaba a modo de reconocimiento por los servicios y trabajos realizados por el demandado sin cobrarle.

El 16 de octubre del 2013 falleció don Carlos Antonio .

El 18 de marzo del 2014, dentro del plazo fijado por el testador, el demandado, en su condición de albacea, con funciones de contador-partidor, y don Rafael (el actor), como heredero, otorgaron una escritura de manifestación y aceptación de la herencia de don Carlos Antonio .

En ella constaba un inventario de bienes constituido por activos financieros (folios 33-34 vuelto), y bienes inmuebles (folios 34 vuelto-38) con un valor total de 1.563.894,16 euros. De ese íntegro se dedujeron 156.389,42 euros en concepto de trabajos facultativos realizados por el demandado, resultando un resto de 1.407.504,74 euros.

Se hacía constar que el contador-partidor entregaba el pleno dominio de los bienes descritos al heredero, que los aceptaba pura y simplemente, que la entrega del legado a doña Raquel se instrumentalizaría en otra escritura, la obligación del heredero frente al contador-portador del pago, en plazo de un año, a abonarle el 10% establecido por el causante, y que, con ello se daban por agotadas las operaciones particionales.

Obra en autos un informe del letrado señor Sarabia Blanco, sin fecha y elaborado en interés del actor, su cliente, dirigido a don Raúl , el demandado, en el que señala las incidencias que habían sido detectadas en las dos herencias, la responsabilidad exigible como albacea, los supuestos perjuicios generados por el incumplimiento de sus obligaciones, la existencia de una adjudicación por exceso de entre 254.319,25 euros y 280.000 euros, las consecuencias de ello (necesidad de rectificación notarial de la herencia, el ingreso indebido de unos 30.000 euros en la Hacienda Foral, la exigencia de una compensación, los perjuicios derivados del tiempo transcurrido sin obtener una solución, el sobre-beneficio de la legataria, el sobrecoste de su remuneración, la posible exigencia de responsabilidades y la omisión de un bien inmueble en proindiviso entre el actor y su hermano, el causante), y la intimación de proceder a actuar una acción de remoción de su cargo.

Se entregó el 10 de marzo del 2015. El día 12 de marzo siguiente fue contestado por el demandado reconociendo su intervención en las operaciones particionales, la condición de heredero del cliente del señor Sarabia, la finalización de las operaciones particionales y con ello su ceso como albacea-contador partidor, negando cualquier responsabilidad y advirtiéndole de que siempre podría ejercer las acciones propias de una impugnación de herencia.

c) Solución que los coherederos de doña Milagrosa y el heredero de Don Carlos Antonio dieron a la controversia .

El 18 de octubre del 2016, doña Adolfina y los demás coherederos, sus sustitutos o representados, junto con el actor, otorgaron una escritura de 'liquidación de usufructo y carta de pago y subsanación de otra de adjudicación de herencia'. Dicha escritura, en cuanto interesa para la resolución de este recurso, recoge los siguientes apartados: 1.- Relación de los bienes que le fueron entregados al actor en concepto de usufructo vitalicio (folios 110-113 vuelto) 2.- El otorgamiento de la escritura de 18 de marzo del 2014 con exclusiva intervención de actor y demandado. 3.- La manifestación de que el inventario de bienes que recoge esa escritura no se correspondía con lo inventariado en la escritura de 30 de marzo del 2009 y, por ello no reflejaba los bienes realmente dejados por don Carlos Antonio . 4.- Una enumeración de los defectos principalmente observados: el incluir bienes de un usufructo vitalicio tras el fallecimiento del usufructuario sin tener en cuenta la consolidación del dominio en los titulares de la nuda propiedad y no proceder a la restitución del valor de los bienes en usufructo de los que el usufructuario había dispuesto.

El actor/heredero, porque así lo acordaron, además de subsanar esos defectos, y teniendo en cuenta el valor de los bienes de los que don Carlos Antonio había dispuesto ( artículo 482 del Código Civil ), que se valoraban en 170.000 euros, se obligó a satisfacer a los coherederos de doña Adolfina dicha cantidad en la proporción en que les fueron adjudicados dichos los bienes en nuda propiedad. Y así lo hizo el actor mediante nueve cheques bancarios nominativos entregados en el acto de otorgamiento.

También convinieron que el actor ratificaba el inventario y adjudicación que constaba en la escritura de 18 de marzo del 2014, pero lo rectificaba parcialmente suprimiendo determinados bienes (folios 116 a 118) reduciendo el haber hereditario en 116.214,60 euros, además de los 170.000 antes indicados.

Finalmente, fijaron como cantidad real del haber hereditario la de 1.277.679,56 euros y añadieron una obligación concreta para la modificación de determinados datos bancarios.

d) Circunstancias periféricas.

El demandado inició un procedimiento de ejecución de título no judicial contra el actor para cobrar la cantidad de 156.389,42 euros. Consta que el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad dictó, con fecha 3 de noviembre del 2016, un auto desestimando la oposición por motivos formales, y, posteriormente, el 28 de febrero del 2017, otro auto desestimando íntegramente la oposición formulada por motivos de fondo. En esta última, el ejecutado, hoy actor, alegaba incumplimiento absoluto de sus obligaciones por el ejecutante.

La Juez ordenó seguir adelante la ejecución sin perjuicio de las acciones que tuviera el ejecutado al margen de dicho procedimiento.

En ese procedimiento se practicó tasación de costas. Los honorarios de la Letrada señora Rubio Rubio ascendían a 8.674,67 euros (la minuta pro forma aparece extendida por 'Fernández de Trocóniz abogados', despacho en el que ésta se encuentra integrada) y los derechos de la Procuradora señora Carrasco Arana a 1.859,87 euros. La suma de ambas cantidades a 10.534 euros (folio 147) También, a través del Letrado señor Sarabia Blasco, el actor interesó la devolución de un exceso de ingreso de 81.571,37 euros en la Hacienda Foral (9 de noviembre del 2016) utilizando para ello la escritura de rectificación. Alegó que el haber hereditario ascendía a 1.277.679,56 euros y la liquidación del impuesto a 276.138 euros, que había ingresado 357.709,37 euros en lugar de esta segunda cantidad.

La Diputación Foral de Álava practicó una nueva liquidación (16 de marzo del 2017) y estimó la reclamación en 91.741,25 euros de los que 10.169,88 se calculaban como intereses.

El letrado señor Sarabia Blasco giró al actor una minuta de honorarios con cuatro partidas (estudio del asunto, negociaciones, asistencia y preparación de acuerdos y reclamación económico-administrativa) por un total, IVA incluido, de 5.514,70 euros.

e) Interposición de la demanda.

Como hemos visto, el 10 de noviembre del 2017, la representación de don Rafael interpuso la demanda que encabeza las actuaciones y cuyo contenido nos hemos referido al inicio de esta sentencia.



CUARTO.- Aunque siga siendo eficaz el principio 'iura novit curia', es importante reseñar cuál fue el planteamiento jurídico de la parte actora en primera instancia. Así, la parte actora, en su demanda, imputa al demandado (al folio 2) el no haber actuado de forma diligente, el haber ejecutado su labor de albacea contador- partidor de forma incorrecta, el no haber realizado de forma correcta el inventario, y que ello se tradujo en la incorrección del avalúo y adjudicación de bienes y el pago de las deudas de éste.

Lo desarrolla, al folio 11, señalando que el demandado había incluido como bienes del causante bienes que no eran de su propiedad y que los había adjudicado al heredero con pleno conocimiento de esa circunstancia, y que, de ese modo, había conseguido que el valor de la herencia fuese muy superior al real, y con ello aumentar, de forma artificiosa e irreal, su retribución, lo que había producido al actor un perjuicio económico.

Y, finalmente, en los fundamentos jurídicos de la demanda (folios 24-26) se extiende en la consideración del demandado como albacea, una suerte de mandatario testamentario, al que se puede exigir responsabilidad como tal al apartarse del desempeño encomendado ( artículo 899 del Código Civil ), hace cita de la STS de 6 de mayo del 2013 , y exige una responsabilidad civil contractual en un contexto de creación de problemas con los herederos y con el Fisco.

El que se haya seguido por la parte actora la vía de la exigencia de responsabilidad del demandado en cuanto albacea, le legitima para solicitar una indemnización por el hecho de sufrir unos daños morales y unos daños patrimoniales.

Distinto es que, pretendiendo suplir la ausencia de ejercicio de una acción contra la propia participación, haya pretendido, sin fundamentarlo alguno, acumular a esa pretensión de nulidad parcial de la propia escritura del año 2014.

El Juez de instancia, a los folios 331 y siguientes, aborda, únicamente, la responsabilidad del demandado como albacea para terminar señalando que, aunque en ningún caso se ha probado por el actor que el demandado haya inflado el activo de la herencia para obtener una mayor remuneración, la actuación del demandado es 'desafortunada, concurre culpa, no dolo o intención manifiesta'.

Hace, eso sí, y al folio 371, una referencia a él como contador-partidor señalando la existencia de irregularidades, el escaso entendimiento con los herederos, su actuación en detrimento de la voluntad del finado al interpretar su voluntad y al computar el haber hereditario, pero, en realidad a lo que se está refiriendo, la luz de la jurisprudencia que hemos examinado más arriba, es a la intervención del demandado como albacea más que a su actuación como contador-partidor.



QUINTO. - Por todo ello, y antes de examinar los motivos de recurso del demandado, haremos un repaso de lo que de las actuaciones se desprende en cuanto a la conducta del actor en el ejercicio de esa doble función.

Está documentalmente acreditado que el actor conocía de la existencia de un usufructo vitalicio de bienes de la herencia de doña Milagrosa , de los que, además, había hecho entrega a don Carlos Antonio . Se refieren de forma detallada a los folios 83 vuelto, 84 y 85, y se valoran con la siguiente expresión: 'Suma el valor de lo adjudicado por este concepto, en usufructo, al diez por ciento sobre los valores reseñados en el inventario la cantidad de- 139.578,21 euros.' Se infiere de la prueba documental cuales son los bienes adjudicados en pago de la cuota legal mediante su usufructo vitalicio: los depósitos de Caja Madrid relacionados en los números 3,4,5 y 6 del inventario, las acciones del número 7 del inventario, las acciones del número 8 del inventario, los bonos del número 9 (que tienen un valor nominal adjudicados en pleno dominio de 54.931,51 euros), las acciones del número 11, las participaciones de los números 12, 13, 15, 16, y 21, los saldos en cuenta de los números 14, l7, 18, 19, 20 y 39, un automóvil, una parcela de garaje, un trastero, un apartamento, una vivienda, un aparcamiento, 2 títulos, 40 y 41, y un fondo más, el del número 42.

Este mismo albacea contador-partidor, cinco años después, teniendo pleno conocimiento, como tenía, de la existencia de ese usufructo vitalicio y de los bienes afectados, y, obviamente, conociendo de la muerte de don Carlos Antonio , realiza unas operaciones particionales ciertamente singulares, porque aun siendo abogado, lo que hace presumir a esta Sala un cabal conocimiento del Código Civil, obvia la existencia de bienes usufructuados con carácter vitalicio, no advierte que el usufructo se extingue por el fallecimiento del usufructuario (artículo 513 , causa 1ª) y no cumple su obligación de entregar a los nudos propietarios, que conoce por ser los herederos de doña Milagrosa y por haber tenido las dificultades que él mismo reseño en la escritura del año 2009 en su relación, los bienes usufructuados (artículo 522) Planteado el objeto litigioso en la forma en que hemos señalado más arriba, ha de acudirse, para comprobar si el segundo inventario practicado era o no correcto, y, en este segundo caso, si de ello podría deducirse responsabilidad, no al resultado de las correcciones en sede notarial, ni a los movimientos ni extractos en sede bancaria, ya que la partición de herencia no ha sido impugnada.

Por el contrario, ha de acudirse a la relación de bienes que consta en la escritura del año 2014 como del dominio del causante, don Carlos Antonio , y comprobar si alguno de ellos aparece reflejado como objeto del usufructo vitalicio constituido en el año 2009.

De ese modo se puede comprobar lo siguiente: 1.- El ordinal 5, 172 acciones de Redesa, aparece en ambas relaciones. 2.- El ordinal 14 recoge una cuenta corriente que acaba en 178 y aparece en ambas relaciones. 3.- El ordinal 15 recoge participaciones en un fondo y aparece en ambas relaciones.

A los efectos de la determinación de responsabilidad cualquier otra cuenta basada en la actuación de don Carlos Antonio o en el desarrollo de gestiones patriminiales o la propia gestión y evolución de productos bancarios, resulta innecesaria ya que se ha acreditado la doble inclusión de forma suficiente Resulta así evidente que el demandado, en la gestión de la herencia de doña Milagrosa , cumplió su encargo al constituir el tantas veces citado usufructo vitalicio, pero en la gestión de la herencia de don Carlos Antonio se apartó de un diligente desempeño de sus obligaciones como albacea con facultades de contador partidor y con ello produjo un efecto significativo: bienes indisponibles por ser de los herederos fueron incluidos y entregados al actor.

Esa circunstancia, entendida por los coherederos y el demandado con una amplitud mayor, porque también entran a valorar actos de disposición del usufructuario que, a juicio de esta Sala, no reflejan las actuaciones, obligó a que el actor se viera obligado, al constatarla mediante el informe del Letrado señor Sarabia, a otorgar una escritura de rectificación de la de previamente otorgada con intervención del demandado, enervando así cualquier posibilidad de ejercicio de una acción de nulidad del negocio jurídico objeto de la escritura.

Dicha acción nunca debió ser estimada ya que, aunque en la declaración de voluntad recogida en la escritura se reflejara un hecho que no se correspondía con la realidad, no afectaba a la regularidad y eficacia del propio documento público, y, como hemos visto, esa falsa realidad ha sido subsanada por el actor, legitimado para ello ya sin concurso del albacea al haberse dado por terminadas las operaciones sucesorias.

Y si lo que se pretendía era cuestionar la regularidad de las operaciones particionales, lo que, como hemos visto, sería precisamente el requisito previo ineludible para declarar la responsabilidad del demandado como contador-partidor, se debería haber ejercitado por los herederos perjudicados al ver disminuida su cuota, la correspondiente acción. Éstos y el actor han optado por seguir una vía paralela, aceptada por el Notario otorgante, la de la corrección de errores materiales que permite el Reglamento Notarial.

Ello impide, como decimos, que prospere una acción que no se basa, como lo haría una acción de nulidad, en la existencia de una vulneración del orden jurídico por una partición supuestamente mal hecha con infracción de normas imperativas o prohibitivas, o por los motivos que contempla el Código Civil.

Además, las consecuencias en el ámbito del artículo 1.3003 del Código Civil de una nulidad parcial como la solicitada difícilmente serían compatibles con una escritura de rectificación basada en hechos, situaciones e intereses valorados en la escritura de rectificación.

Se estima, por todo ello, el recurso del demandado respecto a la declaración de nulidad parcial de la escritura de 18 de marzo del 2014.



SEXTO. - El que el fallo de la sentencia recurrida recoja, al socaire de lo solicitado por el actor en su demanda, que el demandado estaba obligado a incluir en la escritura del año 2014 los bienes que doña Milagrosa había dejado en calidad de usufructuario es un puro presupuesto de la prosperabilidad de la acción, y como tal debió y fue examinado por el Juez de instancia.

La omisión de esa inclusión no produce efecto jurídico alguno porque los bienes de un inventario se incluyen para la determinación de un activo liquidable, y la exclusión de los usufructuados es un efecto de las normas jurídicas recogidas en el Código Civil.

Por demás, la rectificación a la que hemos hecho referencia anteriormente hace innecesario igualmente tal pronunciamiento, sin perjuicio de que la mera mención de esos bienes, cuya titularidad debería declararse extinguida a favor de los herederos, quedaría huérfana de eficacia si no se hiciera, al tiempo, un desarrollo puntual de sus consecuencias, y éstas ya quedaron establecidas a través de la escritura de 18 de octubre del 2016.

El recurso del demandado, en ese punto, también se estima.

SÉPTIMO .- Del mismo modo que ya hemos señalado que existe una constatada omisión de la diligencia debida a un jurista (como abogado aparece en la primera escritura) al hacerse la inclusión de bienes usufructuados vitaliciamente por el causante en el inventario de su herencia, y lo que es más importante, al haberse hecho entrega de los mismos al actor/heredero, hemos de señalar que algunas de las consecuencias de esa improcedente inclusión están también debidamente 'constatadas'. Lo están porque, sin la actuación negligente del demandado, no se habrían producido nunca. Las examinaremos a continuación.

a) La causación de un daño moral y psicológico valorado en 12.000 euros en la demanda, pero cuya limitación a 3.000 euros ha sido admitida por el actor al consentir este extremo del fallo.

La posibilidad de ser indemnizado por la causación de un daño moral en el ámbito de las relaciones contractuales está reconocida en la Jurisprudencia tanto si consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico como si se trata del que deriva de 'un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor, presagio o incertidumbre', incluso en los casos de lesión de intereses, no sólo bienes, de naturaleza patrimonial.

Compartimos el criterio del Juez de instancia la valoración en el actor de una situación de zozobra, incertidumbre, pesar e inquietud agudizada por el hecho de que un albacea en el que confiaba su hermano, más aún al serlo también de su cuñada, y al que ha de presumirse el cabal conocimiento de cuáles han de ser sus funciones, introduce datos erróneos en la escritura de manifestación de herencia y le hace entrega de bienes que, jurídicamente (y es abogado) no son suyos.

La situación es de las que producirían zozobra a cualquier persona media, más aún si recibe la intimación de un abogado en nombre de los coherederos y se ve obligado a rectificar la escritura que le ponía en posesión de unos bienes que dejan de ser suyos, y todo en un contexto sobre el que planea la posibilidad de que, de no obtener una respuesta, se van a ejercitar acciones en el ámbito de la partición y en el de la remoción del cargo.

b) El pago de la minuta de honorarios de un Letrado, la del señor Sarabia Blasco, por importe de 5.514,70 euros, es consecuencia de la necesidad de obtener consejo legal para recuperar la realidad jurídica de la gestión de la herencia y, especialmente, para la negociación y redacción de la escritura de octubre del 2016 que pone fin una falsa realidad y que, como dijimos más arriba, ha sido la fórmula para conseguirlo.

c) Y, obviamente, es procedente el reintegro de los gastos de gestión cobrados por una notaría en relación la escritura de rectificación, cuyo otorgamiento, para rehacer, aunque sea parcialmente, lo mal hecho por el demandado, evidencia una clara relación causal.

En ambos casos, el actor ha asumido el gasto y puede repetirlo contra el albacea.

No ocurre así con otra partida, la de los 10.534,54 euros correspondientes a honorarios de letrada y a los derechos de procuradora en el procedimiento de ejecución. La cantidad avalada por una tasación de costas no impugnada no puede ser repercutida a quien obtuvo razón de dos jueces de Primera instancia y que se pronunciaron en contra del actor en dos resoluciones debidamente fundadas.

No puede pretenderse eludir el pago de los gastos de un proceso que se ha perdido, aunque en otro posterior se obtenga parte de razón si esos gastos son consecuencia, y lo son, consecuencias de decisiones judiciales adoptadas en un proceso autónomo.

A lo que se añade que la base de la oposición de fondo era el supuesto 'inflado' del patrimonio hereditario, lo que además de haber constituido, en su caso, una conducta dolosa, tal como señala el propio Juez de instancia no ha quedado suficientemente acreditado, y que, además, esas cantidades se han abonado como consecuencia de una condena en sede judicial, no como retribución directa de servicios prestados.

OCTAVO .- Resta finalmente la cuestión de los honorarios 'técnicos', que no son acogidos como reintegrables por el Juez de Instancia. Lo hace por entender que el señor Raúl como albacea y contador- partidor ha cumplido el encargo del testador aunque lo haya hecho incorrectamente.

Sobre esta cuestión confluye, de una parte, el recurso del actor, y, de la otra, dado que el fallo desestimatorio le es favorable, un motivo inespecífico de recurso dentro de la motivación general del propio recurso contra la sentencia, tal como se infiere del escrito de recurso (folios 383, 384 y vuelto) Alega el actor que lo que pretendía era que se 'quitasen' del activo una serie de activos y que se incluyera 'un pasivo por el usufructo que se había extinguido (-) y que debía reintegrarse (-) y que constituía un pasivo, una deuda y como tal debía haberse incluido en la escritura de herencia', alega también que el demandado se enriquecería injustamente si no se redujera su retribución en 35.516,29 euros, a lo que añade otra cantidad de 4.452,75 euros en concepto de intereses, liquidados en sede judicial sin que conste impugnación alguna.

El demandante tiene un encargo del causante. Además de prohibir la intervención judicial en su herencia, cláusula ciertamente discutible a la luz de los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , don Milagrosa realiza un nombramiento ( artículo 892 del Código Civil ) que 'constituye' al demandado en la obligación de desempeñarlo (artículo 899) con todas las facultades que expresamente le haya conferido el testador y no sean contrarias a las Leyes (artículo 901) El artículo 902 del Código Civil enumera algunas para el supuesto de que no exista una determinación especial por parte del testador. Y a ello se añade, que, conforme al artículo 1057, el testador y aquí lo hizo en la persona de don Raúl , puede encomendar la facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea su heredero.

En otra parte de esta sentencia hemos valorado esa doble condición, pero aquí sí es preciso señalar que para hacerla el encargo era absolutamente general, la facultad de hacer entrega del legado está en el artículo 901, y que como albacea no se le designó facultad especial alguna.

Se trataba de un encargo general de gestionar la herencia con un doble condicionamiento: Prorroga el plazo legal para el desempeño de su cometido en dos años más y le fija una retribución ciertamente significativa. En ambos casos, la voluntad del testador es la de privilegiar a don Raúl respecto de un albacea con facultades de partición normal. Así hace uso de la facultad del artículo 905 del Código Civil en contemplación a la posibilidad de que se impugne el testamento, y pone a cargo de su heredero y legataria una retribución del diez por ciento del valor de los bienes de la herencia. Retribución que, también, es contraprestación 'por todos los servicios y trabajos que a lo largo de los años ha venido desempeñando en su favor, sin retribución alguna'.

No puede discutirse la retribución percibida utilizando sólo el argumento de la diferencia de cuenta pues el factor predominante de su fijación es otro, no puede apartase el heredero de la voluntad del testador, por mucho que haya conseguido una satisfactoria solución con los herederos de doña Milagrosa , sin impugnar esa concreta disposición testamentaria, y no se puede, sin ejercitar acción alguna contra la partición, corregir las bases de su cálculo.

Lo que lleva a desestimar el recurso de la parte actora, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio apoyado por el demandado.

El recurso interpuesto por éste último se estima parcialmente en la forma que se indicará en el fallo.

NOVENO .- En materia de costas procesales, siempre en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se producen dos obligadas consecuencias: la condena del actor al pago de las costas de esta segunda instancia derivadas de este recurso al no apreciarse serias dudas ni de hecho ni de derecho, y el que, respecto del recurso del demandado no se haga especial imposición de costas.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de don Rafael , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carrasco Arana, en nombre y representación de don Raúl , ambos contra la sentencia dictada el 2 de mayo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1573/2017, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido: Suprimir el apartado 2 del fallo.

Suprimir el apartado 3 del fallo.

Suprimir del apartado 4, en relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, la partida correspondiente al número 3, manteniendo la desestimación de la partida 2, la estimación parcial de la partida 1, y la íntegra de las partidas 4 y 5.

Todo ello, condenando al actor al pago de las costas de esta segunda instancia derivadas de su recurso, y, respecto del recurso del demandado, no haciendo especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Dése el destino legal al depósito constituído para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1067-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.