Sentencia CIVIL Nº 735/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 668/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0128830
Recurso de Apelación 668/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 666/2012
APELANTE: D. Cecilio
PROCURADORA: Dña. MÓNICA CABRA IZQUIERDO
APELADA: Dña. Manuela
PROCURADORA: Dña. MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 666/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Cecilio , representado por la Procuradora doña Mónica Cabra Izquierdo.
De la otra, como apelada, doña Manuela , representada por la Procuradora doña María Mercedes
Romero González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Manuela contra D. Cecilio , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo en relación con la menor Mariola , las medidas siguientes: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad común de los litigantes a la madre, Dª Manuela , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

2ª) No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, por no existir.

3ª) No procede fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con su padre, sin perjuicio de que, si el padre solicitare un concreto régimen de comunicaciones y estancias con la menor, a través de la oportuna demanda de modificación de medidas, así pudiera establecerse, previa audiencia de la otra parte y del Ministerio Fiscal, si, a la vista de las diligencias probatorias que se practicaren, se estimare beneficioso para la menor.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija menor común el padre abonará a la madre la suma mensual de quinientos euros - 500 E- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2016.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta ( salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al demandado rebelde, que se encuentra en paradero desconocido, por medio de edicto que se publicará en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid, conforme previene el artículo 497.2 de la LEC 1/2000.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cecilio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Manuela y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Manuela interpuso demanda de medidas paterno filiales contra Don Cecilio con quien había mantenido una relación, fruto de la cual nació una hija, Mariola , el día NUM000 de 2002. En su demanda, interpuesta el 9 de julio de 2012, manifestaba que la convivencia había cesado en el año 2006, sin que existiera contacto entre ellos desde ese momento, interesando como medidas la guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, que se estableciese un régimen de visitas, si él lo interesaba, y que abonase una pensión alimenticia de 500 € mensuales.

La demanda no reflejó un domicilio del demandado, por lo que se llevaron a cabo diversas diligencias de averiguación por parte de juzgado hasta finalmente acordar en diligencia de ordenación de 4 de julio de 2014 el emplazamiento por edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado, lo que se llevó a cabo siguiendo los trámites pertinentes hasta dictar sentencia el día 30 de octubre de 2014, que estimó la demanda y acordó las medidas solicitadas.

La sentencia no fue objeto de publicación cuando se dictó, hasta que se acordó en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2017, compareciendo el 2 de noviembre de ese mismo año don Cecilio ante el juzgado siendo notificada la sentencia personalmente en ese momento.



SEGUNDO.- Tras la notificación, don Cecilio interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando la nulidad de las actuaciones al no haberse llevado a cabo el emplazamiento personal, pese a tener constancia de su domicilio laboral y de su teléfono la parte contraria. Por ello, solicitó que se dictase sentencia que acordase la nulidad de lo actuado desde el primer intento de emplazamiento reponiendo las actuaciones al momento en que se incurrió en la infracción denunciada.

Por el Ministerio Fiscal y doña Manuela se presentaran escritos de oposición al recurso interpuesto en los que rechazaron que se hubiera cometido infracción procesal alguna y, por tanto, solicitaron la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto solicita la nulidad de actuaciones por entender que el emplazamiento edictal llevado a cabo por el Juzgado implicó una vulneración de normas procesales al haberse podido llevar a cabo un emplazamiento personal con todas las garantías necesarias, ya que durante todo el tiempo en que se prolongó esa fase inicial mantuvo el mismo domicilio laboral, siendo la demandante perfectamente conocedora del mismo y también del número de teléfono en el que podría haber sido localizado, todo lo cual fue ocultado al juzgado.

Pues bien, debe recordarse que a los efectos de llevar a cabo con las garantías procesales correspondientes el emplazamiento o la citación de la parte demandada, reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que la obligación de efectuar la investigación necesaria para garantizar una notificación personal recae sobre el propio tribunal, que podrá recabar de los particulares que se faciliten los datos que a su alcance puedan estar para garantizar el derecho de defensa y contradicción a la parte contraria.

Reiteradamente se ha venido manifestando que corresponde a los juzgados la adopción de las medidas necesarias de averiguación tendentes a la localización del demandado con el fin de llevar a cabo la diligencia con las garantías necesarias, siendo la notificación por medio de edictos de carácter subsidiario y excepcional, puesto que, en definitiva, es una mera ficción jurídica solamente destinada a evitar la falta de amparo judicial ante el ejercicio de una acción y la imposibilidad de una notificación efectiva y real a la persona del demandado.

En tal sentido, y a modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional número STC 30/2014 ya señalaba, con cita de numerosas resoluciones anteriores, que 'recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2, y 245/2006, de 24 de julio, FJ 2)'.

Así pues, hemos de concluir que en cualquier caso es obligación de las partes facilitar toda la información de que puedan disponer para garantizar el emplazamiento de la parte contraria y de los tribunales llevar a cabo la averiguación del paradero y que en tal sentido deberán practicarse diligencias por parte del juzgado.

Sobre las bases anteriormente expuestas, es incuestionable que el juzgado llevó a cabo de una manera activa el intento de localización del demandado, pues, pese a las peticiones formuladas por la demandante de que se llevase a cabo un emplazamiento edictal (folios 50 y 63), el juzgado llevó a cabo diligencias de averiguación a fin de intentar conseguir un domicilio en el que emplazar personalmente, pero en ninguno de los dos casos (folios 52 y 63) se incluyó como resultado el informe del domicilio laboral facilitado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Sin embargo, la demandante ya manifestó durante la vista que conocía cuál era la actividad laboral de don Cecilio , y, lo que es más importante, reconoció (minuto 3,20 de la grabación) que disponía del teléfono del demandado, puesto que ella era la que le había llamado. Es evidente que el número de teléfono era un elemento esencial para facilitar al juzgado la localización del demandado y poder llevar a cabo un emplazamiento personal y que en ningún momento, ni en el escrito de demanda, ni posteriormente cuando fue requerida para que facilitase un domicilio, informó sobre ese dato al juzgado, por lo que se tuvo que acudir únicamente a los informes obrantes a través del punto neutro en los términos ya reseñados, de los que no resultó un domicilio que pudiese dar un resultado positivo para efectuar el emplazamiento personal.

Lo cierto es que terminó produciéndose un emplazamiento por edictos que no deja de ser una mera ficción procesal, ante la imposibilidad de la localización personal del demandado, y tampoco se llevó a cabo una notificación formalmente correcta de la sentencia, lo que provocó que se acordase una nueva notificación años después de haberse dictado, momento en el cual compareció ante el juzgado el ahora apelante para que se llevase a cabo la notificación personal que terminó provocando su recurso de apelación.

La vida laboral incorporada en esta segunda instancia justifica que desde el momento de interposición de la demanda (9 de Julio de 2012) hasta que se dictó sentencia en el mes de octubre del año 2014 don Cecilio mantuvo la misma actividad laboral como empleado de don Secundino , lo que se prolongó hasta el mes de octubre del año 2017. En consecuencia, queda acreditada la existencia de un domicilio en el que podría haber sido emplazado con plenas garantías procesales durante toda la vida del proceso y también del conocimiento por parte de la demandante de un teléfono en el que se podía haber intentado la localización y que tuvo que facilitar al juzgado, lo que supone una infracción del art. 155.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que claramente señala como obligación de la parte demandante la de indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares.

Considerando que el emplazamiento edictal es un recurso extremo para los casos de imposibilidad absoluta de localización del demandado, se entiende que en este caso, al haberse tramitado el proceso en rebeldía, se han vulnerado normas procesales citadas y, en consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación declarando la nulidad de las actuaciones desde el momento del emplazamiento edictal de forma que deberá efectuarse nuevamente y de forma personal a don Cecilio para que pueda contestar a la demanda interpuesta, debiendo seguirse posteriormente los correspondientes trámites hasta dictar sentencia.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mónica Cabra Izquierdo, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, en autos nº 666/2012, seguidos entre dicho litigante y Dª Manuela , representada por la Procuradora Dª María Mercedes Romero González, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, declarando la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por el juzgado desde el emplazamiento edictal acordado en diligencia de ordenación de 4 de julio de 2014, debiendo emplazarse nuevamente de forma personal al demandado en los términos indicados en esta resolución, para que pueda contestar a la demanda interpuesta, debiendo seguirse posteriormente los correspondientes trámites hasta dictar sentencia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0668 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe