Sentencia CIVIL Nº 735/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1723/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0119360
Recurso de Apelación 1723/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
542/2016
APELANTE: D./Dña. Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ
APELADO: D./Dña. Celso
PROCURADOR D./Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 735
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 27 de septiembre de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda,
custodia o alimentos nº 542/2016; procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre
partes; de una, como apelante, doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña Paloma Rubio
Peláez; y de otra, como parte apelada, don Celso , representado por la Procuradora doña Gema Sainz de
la Torre Vilalta; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS
GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 26 de julio de 2.017; por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rubio Peláez en nombre y representación de doña Inmaculada contra don Celso , bajo la representación procesal de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Gema Sainz de la Torre Vilalta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas: 1º. - La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando Romeo bajo el cuidado del padre, con el que convivirá.

2º.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas y estancias con su hijo Romeo : Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, o en su defecto las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Los días festivos y puentes se unirán al fin de semana correspondiente, siendo deseable que coincidan con los fines de semana que sus hermanos Higinio y Ezequiel disfrutan con la madre.

Los festivos o días no lectivos entre semana se disfrutarán por ambos de forma alterna, de 11:00 horas a 20:00 horas, comenzando por doña Inmaculada con el primero que se dé tras la fecha de la presente resolución.

En cuanto a los cumpleaños y santos del menor, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:30 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si el hijo no estuviere con el padre, éste estará en compañía de sus hijos desde las 13:00 horas hasta las 20:30 horas, y en cuanto al día de la madre, si el hijo no estuviere con la madre, ésta estará en compañía de su hijo desde las 13:00 horas hasta las 20:30 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de su hijo desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de su hijo durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

El día de Reyes, 6 de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:30 horas.

Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.

Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.

Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas del menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio paterno.

Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hijo por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19:00 y las 20:30 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

4º .- Doña Inmaculada abonará 400,00 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por don Celso , dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Asimismo abonara el 50% de los gastos extraordinarios del menor Romeo , aprobado de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia 5º.- Se ratifica la prohibición de salida del territorio nacional del menor Romeo , así como la expedición del pasaporte al mismo, salvo autorización judicial. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , suplicando en su escrito de interposición del recurso de fecha 27 de septiembre de 2.017; que se dicte otra sentencia en la que se estimen en su integridad las pretensiones de esta parte deducidas en el escrito de demanda presentado; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de septiembre de 2.017.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 24 de octubre de 2.017; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 26 de octubre de 2.017, pide la confirmación de la sentencia de instancia de fecha 26 de julio de 2.017.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo nuclear planteado, relativo a la guarda y custodia del hijo, llave y clave del resto; es conveniente al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: 'en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada, tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y valerse de una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver.



SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial 'a quo' de conceder en el caso la guarda y custodia del hijo en favor del padre; correcta decisión que viene apoyada, como se dice en el destacado informe pericial emitido por el equipo técnico psicológico adscrito al juzgado en el que se indica ser lo más conveniente al caso conceder la custodia del hijo en favor del padre, con un amplio régimen de visitas del hijo con su madre; lo decidido por la juzgadora de instancia viene apoyado también por el informe del Ministerio Fiscal, que al folio 472 de las actuaciones y en informe de fecha 26 de octubre de 2.017 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; es decir, pide la custodia en favor del padre en exclusiva y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, está, además, en esta sede de 'Familia' especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'; y, en fin, el órgano a quo gozó en la instancia del privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción del contacto directo con las pruebas que se desarrollaron en su presencia. Por todo cuanto antecede, procede, se reitera, confirmar la decisión de atribuir en el caso la custodia del hijo en favor del padre.



TERCERO.- Es correcto en el caso el establecer la titularidad y ejercicio de la patria potestad de manera compartida entre las partes; es correcto, igualmente, el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso que es el normal y típico en este ámbito de 'familia' y que puede calificarse de 'mínimos', lo que no impide el que las partes lo puedan flexibilizar, atemperar, moderar y hasta modificar; siempre tras acuerdo de las partes y buscando el 'bonum filii'; y en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos cabe decir previamente y cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: ' para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad', y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

Partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos cabe decir en este momento que procede confirmar también este punto al considerarse correcta la cuantía señalada para la pensión de alimentos del hijo llamado Romeo en 400 euros mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y que podrán ser satisfechos por la madre Sra. Inmaculada que, hoy por hoy y por la venta de su vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM000 de Madrid, tiene capacidad económica suficiente.

Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha cumplido bien con el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C.; y si esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar también este punto de la sentencia de instancia recurrida.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C.; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña Paloma Rubio Peláez; contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid; dictada en el proceso de guarda, custodia o alimentos número 542/2016; seguido con don Celso , representado por la Procuradora Gema Sainz de la Torre Vilalta; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a