Sentencia CIVIL Nº 735/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 266/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0000774
Recurso de Apelación 266/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 171/2017
APELANTE: Dña. Alejandra
PROCURADOR: D. CARLOS SÁEZ SILVESTRE
APELADA: D. Antonio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia bajo el nº 171/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, doña Alejandra , representada por el Procurador don Carlos Sáez Silvestre.
De otra, como apelado, don Antonio , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador D Carlos Saez Silvestre en nombre y representación de Dª Alejandra contra D. Antonio , representado por el Procurador D. Guillermo Orbegozo Arechavala, sobre relaciones paterno filiales, debo declarar y declaro, haber lugar a las mismas y, se acuerdan las medidas que a continuación se relacionan: Primera.- La patria potestad sobre la hija menor Elena se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda.- La guarda y custodia del menor se encomienda a la madre.

Tercera.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con la menor de edad se determina: - Un sábado al mes desde la las 11 horas de la mañana a la 20 horas de la tarde, siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio de la madre.

- Un día en la fiesta de Navidad en el mismo horario y forma.

El padre comunicara a la madre el día concreto que desea estar con la hija, al menos con 5 días de antelación.

Las vacaciones de verano el padre podrá estar con la menor 15 días en los meses de Julio o agosto.

Debiendo comunicar el padre a la madre con 30 días de antelación el periodo que desea estar con la hija.

En defecto de acuerdo elige los años pares a la madre y el los impares al padre.

En todo caso ambos progenitores y demás familiares podrán comunicarse directamente con el menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares de la misma, así como las horas de descanso, pudiendo ser como orientativo desde las 18 a 20 horas.

Los días del cumpleaños de la menor, cumpleaños del padre y de la madre las partes pueden llegar al acuerdo que más beneficie el interés del menor.

Dicho régimen podrá variarse de común acuerdo entre ambos progenitores teniendo en cuenta de modo preferente el interés y beneficio de la menor sus actividades escolares y extraescolares, así como la disponibilidad laboral de ambos progenitores y en caso de desacuerdo el padre elige los años impares y la madre los pares.

Para el supuesto de que la menor precise ser tratada por un profesional el padre autoriza a la madre para que la menor sea tratada.

Cuarta.- La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de la hija menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 150 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta de la entidad bancaria que designe la madre. Y, dicha pensión se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varié el índice de precios al consumo, con efectos de primero de enero y, a partir del año 2019.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad, se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión de alimentos y se recabe el consentimiento para efectuar tales gastos o, en su caso autorización judicial.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe formular, ante este Juzgado, recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, conforme disponen los artículos 455 y 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pone en conocimiento de las partes que para la admisión del recurso de apelación será necesario que en el momento de su interposición se haya consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el justificante acreditativo de dicho ingreso.

Así por esta mi sentencia juzgando definitivamente en esta instancia lo pronuncio mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte Apelante doña Alejandra , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Antonio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Después de efectuar un resumen de los antecedentes procedimentales del caso, que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la infracción de ley.

El motivo debe desestimarse.

El hecho de que, a criterio de la parte recurrente, los antecedentes recogidos en la sentencia apelada no hayan expuesto bien lo sucedido en el proceso, en absoluto deviene relevante a los efectos impugnativos que se pretenden.

Por otro lado, y en cuanto a la alegación de que la resolución judicial impugnada no recoge con exactitud el acuerdo alcanzado por las partes en la vista, resulta procedente efectuar las siguientes consideraciones: en primer lugar, la solicitud de la actora en orden a que se le atribuyera la patria potestad exclusiva temporal en los períodos en que el demandado residiera fuera de España no fue admitida por éste, sin que aquélla insistiera en ello en aras a conseguir el acuerdo, de forma que difícilmente podía tener reflejo en la sentencia de instancia, llegándose únicamente a convenir que no haría falta el consentimiento del progenitor no custodio en los supuestos de urgencia médica filial, cuestión que tampoco precisa de mención judicial al venir preceptuada legalmente en el párrafo primero del artículo 156 del CC; en segundo lugar, la recomendación hecha por la Juzgadora a quo en relación a que la madre, si lo pidiese la hija, pudiera estar presente en los primeros días de las visitas paternas, no entraña sustrato de pronunciamiento judicial alguno, máxime cuando las cuitas de la progenitora custodia expresadas en el recurso no van dirigidas a denunciar el incumplimiento de ese particular, sino el relacionado con la supuesta inasistencia del padre a las visitas propiamente dichas, lo que no se solventa complementando la sentencia y sí actuando en sede de ejecución o modificación en su caso; y en tercer lugar, el dato de que la resolución refutada determine que la asunción de gastos extraordinarios precise, para su abono, del consentimiento del progenitor no custodio o en su defecto de autorización judicial, es algo que se encuentra ínsito en la ley, la doctrina jurisprudencial y la práctica del foro, siendo totalmente lógico y razonable que se recogiera en la sentencia apelada aunque las partes no hubieran hecho mención concreta a ello al alcanzar el acuerdo.

Resulta evidente que todas estas denuncias en orden a la congruencia de la resolución recurrida deberían haberse salvado o intentado salvar al menos a través de los mecanismos ofrecidos por los artículos 214 y 215 de la LEC, de forma que, no habiéndose efectuado así, no resulta dable jurídicamente hacer valer la supuesta infracción procesal ahora (último inciso del artículo 459 de la LEC). La STS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos segundo y tercero -y último- de su recurso la infracción de ley de nuevo, esta vez en relación con los artículos 154 y siguientes y 94 y siguientes del CC.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse, y con ellos, íntegramente el recurso interpuesto.

Después de llegar a un acuerdo con la contraparte en la vista del procedimiento sobre las medidas de patria potestad y régimen de visitas, avalado por el Ministerio Fiscal y aprobado por la Juzgadora de instancia, se alza la apelante en contra de lo pactado en base al supuesto incumplimiento posterior del padre en orden a las comunicaciones convenidas, y si bien la variación de estas medidas resulta factible solicitarla en cualquier momento procesal, pudiendo incluso adoptarla de oficio el Tribunal en atención al principio del interés del menor, sin estar sometida al de justicia rogada ( STS 525/2017, de 27 de septiembre), lo cierto es que no constando falta ni vicio de consentimiento alguno al tiempo de lograrse el acuerdo, no acreditándose el incumplimiento aludido, al venir simplemente alegado en la alzada, ni su gravedad, al estar referido a un cortísimo período temporal -poco más de un mes; desde la celebración de la vista hasta la presentación del recurso-, y constando la voluntad del padre de cumplir con los deberes que exige la patria potestad ( artículo 170 del CC), incluido el de tener a la hija en su compañía ( artículo 94 del CC), sin que por el contrario conste imposibilidad alguna para llevar a cabo su ejercicio conjunto ( artículo 156 del CC), no deviene dable jurídicamente privar al demandado de dicho ejercicio ni del disfrute de los períodos vacacionales estivales con Elena , como también se solicita en el escrito impugnativo en atención a una supuesta falta de adaptación de la niña -que en todo caso dado el tiempo transcurrido desde que se alcanzó el acuerdo debe considerarse superada a falta de otra prueba en contrario-. Todo ello sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en fase de ejecución o probarse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en su caso.

En definitiva, no puede entenderse que la sentencia impugnada, al fijar la ostentación y el ejercicio conjunto de la patria potestad y el régimen de visitas paterno-filial, acordados por los progenitores con el visto bueno del Ministerio Fiscal, haya desconocido en modo alguno el principio del interés del menor que inspira la materia (sustancialmente, los artículos 39.3 de la CE y 154 y siguientes del CC), ni tampoco que haya quedado obsoleta por el supuesto comportamiento, no probado, que pudiera haber desplegado el padre en el corto espacio temporal que discurre entre la vista del procedimiento, la propia resolución judicial y la presentación del escrito impugnativo que ahora se resuelve.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de doña Alejandra , contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de relaciones paterno-filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 bajo el cardinal 171/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, corrigiendo y sustituyendo el segundo apellido de la actora que aparece en el fallo de dicha sentencia por el de Alejandra , y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0266 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe