Sentencia CIVIL Nº 735/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 768/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA.

INCIDENTE CONCURSAL NÚMERO 1899/2015.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 768/2018.

SENTENCIA Nº 735/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 1899 de 2015, sobre IMPUGNACIÓN DE LOS TEXTOS DEFINITIVOS, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de la entidad mercantil SALVADOR NAVARRO S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistido por el Letrado Don José Manuel López-Barajas Segura, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad CONSULTORES PARA EL SUMINISTRO Y SERVICIOS HOSPITALARIOS S.L. (CSSH), y contra la concursada CONSULTORES PARA EL SUMINISTRO Y SERVICIOS HOSPITALARIOS S.L. (CSSH); representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Alonso Montero y asistida por el Letrado Don Eduardo de Linares Galindo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte concursada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, en los autos de Incidente Concursal N.º 1899/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador sr. Ballenilla Ros en nombre y representación SALVADOR NAVARRO S.L. contra la Administración Concursal y contra la concursada Consultores para el Suministro y Servicios Hospitalarios S.L. (CSSH), debo acordar y acuerdo modificar la lista de acreedores del texto definitivo a los efectos de reconocer a favor del acreedor SALVADOR NAVARRO S.L. un crédito por importe de 87.410,57 euros y otro crédito por importe de 89.065,34 euros en ambos casos con la calificación de ordinario. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la concursada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario por la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la concursada en apelación frente a la sentencia dictada en incidente concursal de modificación de los textos definitivos para la confirmación de un crédito contingente, que estima la demanda y confirma los créditos reconocidos con dicho carácter a la actora con la clasificación de créditos ordinarios, alegando en el recurso, como primer motivo, que los créditos reconocidos como contingentes en los textos provisionales tiene su origen en los pagos que habría realizado la parte actora a la entidad financiera Bankia S.A. como fiadora de la concursada, y la contingencia a la que los somete la administración concursal es resultado de la acción rescisoria promovida contra Bankia S.A., contra la actora en este procedimiento así como otras dos entidades, que dio lugar al dictado de la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 que rescindió el contrato de 6 de abril de 2011 firmado entre la concursada y Bankia S.A., siendo fiadora, entre otras, Salvador Navarro, S.L., y en la que se condena a Bankia S.A. a restituir a la concursada las cantidades pagadas por la misma por importe de 117.905,56 euros. Aduce el apelante que la sentencia estima la acción rescisoria y declara la ineficacia del contrato con posterioridad a los pagos realizados por la fiadora siendo los textos definitivos de fecha 30 de enero de 2017, planteándose quien debió proceder a impugnar que permanecieran sujetos a dicha contingencia, ya que la contingencia se cumplió antes de la emisión de los textos definitivos, estimando que los créditos contingentes a la concursada le resultan indiferentes a los efectos del convenio, invocando la sentencia 622/2016, de 4 de noviembre, del Tribunal Supremo, relativa al plazo preclusivo de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores, considerando con base en la misma que la actora debió procurar la modificación de la clasificación de su crédito, no conformándose con una mera comunicación extraprocesal, habiéndolo planteado en el acto de la junta de acreedores, siendo desestimada la cuestión, sin que formulara protesta alguna, por lo que estima que alcanzado el convenio, no puede existir modificación. En segundo lugar, se alega la nulidad del afianzamiento prestado por la actora, oponiéndose a que se declaren como ordinarios los créditos sujetos a contingencia pues el fallo dictado en el incidente concursal en el que se ejercita la acción rescisoria, declara la ineficacia del contrato otorgado entre la concursada y Bankia S.A., así como el afianzamiento prestado, lo que permite a la actora reclamar las cantidades satisfechas en virtud del contrato rescindido a Bankia S.A., sin que la concursada ostente legitimación para ello, sin descartar que la actora pueda haber efectuado tal reclamación, porque la rescisión declarada obliga a ignorar en el concurso lo que el actor haya satisfecho por razón del afianzamiento de una obligación declarada ineficaz, sin que acredite ni tan siquiera el requerimiento de pago que le hiciera Bankia S.A. ni que su fianza deba ser considerada como aval a primer requerimiento, no siendo posible tras la declaración de nulidad del contrato de préstamo, que los posibles créditos contingentes reconocidos a la actora sean clasificados como ordinarios en tanto no se justifique que dicha ineficacia contractual no afecta al afianzamiento.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso pretende en definitiva la parte apelante que se aplique la doctrina contenida en la sentencia 622/2016, de 4 de noviembre del Tribunal Supremo. Dicha cuestión ya fue resuelta por esta Sala en el Auto nº 59/2017, de 8 de marzo, que revocó el auto de inadmisión de la demanda, realizando una interpretación de dicha doctrina jurisprudencial. Reproducimos a continuación los argumentos de la citada resolución, que nos sirven para desestimar este motivo de recurso:

'PRIMERO.- El Auto dictado en la anterior instancia inadmite la demanda de incidente concursal interpuesta al amparo del art. 97 bis LC , ejercitada para obtener la confirmación de créditos contingentes, por estimar la juzgadora de instancia que habiendo recaído sentencia firme aprobando el convenio, no cabe ejercitar acciones al amparo del art. 97 bis, además de haber sido resuelta la cuestión por auto de 4 de mayo de 2015, y sin que el acreedor contingente pueda pretender la declaración de incumplimiento del convenio planteada con carácter subsidiario. Se alega en el recurso que la pretensión de modificación de los textos definitivos fue comunicada a la administración concursal antes del dictado de la sentencia aprobando el convenio, pero no fue tramitada. Se alega igualmente que la contingencia reconocida por la administración concursal a determinados créditos del actor derivaba de la posible nulidad del contrato de cesión de créditos otorgado entre Bankia y la concursada, habiendo sido dictada Sentencia por el Juzgado de fecha 22 de octubre de 2013 en la que se acordaba la rescisión del contrato de 6 de abril de 2011 firmado entre la concursada y Bankia, siendo avalistas, entre otros, la actora -hoy apelante-, desapareciendo la contingencia de los créditos reconocidos a la actora que pasaron a tener la consideración de ordinarios, invocando la aplicación al caso del art. 87.3 LC , sin que el administrador concursal suprimiera la contingencia en los textos definitivos presentados el 30 de enero de 2014, habiéndole la apelante remitido a la administración concursal un correo electrónico con fecha 26 de febrero de 2014, antes de la aprobación del convenio que tuvo lugar por sentencia de fecha 27 de mayo de 2014 , quien contestó de forma favorable a la modificación siempre que el recurrente acreditara los pagos en su condición de avalista en correo remitido el 6 de marzo de 2014, enviándole el apelante un correo acreditando los pagos, y con fecha 26 de abril de 2014 el administrador concursal le informó que estaba procediendo a la regularización de los créditos con vistas a la junta, y que su posición quedaría con el reconocimiento de un crédito ordinario de 359.196,26 euros y un crédito subordinado de 54.823,77 euros, lo que dejó 'tranquilo' al apelante, y sin embargo el administrador concursal no cumplió con lo dispuesto en el art 97 bis y no presentó al juez el informe favorable o desfavorable a la modificación, ni se hizo expreso pronunciamiento de admisión o rechazo. Asimismo se cuestionan las providencias de 6 de junio de 2014 y 7 de julio de 2014 y Auto de 4 de mayo de 2015 que desestima el recurso de reposición frente a aquella última.

SEGUNDO.- Se plantea en el recurso en primer lugar si procede la inadmisión de la demanda interpuesta al amparo del art. 97 bis para la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores para obtener la confirmación del crédito contingente prevista en el art. 97.3.4º LC que permite la modificación cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía. El apartado 1 del art. 97 bis LC prevé que la solicitud de modificación de la lista definitiva de acreedores debe realizarse 'antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presenten en el juzgado los informes previstos en los apartados segundos de los arts. 152 y 176 bis'. Teniendo en cuenta que la sentencia de la que derivaba la contingencia recayó con carácter previo a al presentación de los textos definitivos, según se colige de la propia dicción del art. 97.3 a sensu contrario, la administración concursal debió incluir la confirmación de la contingencia, de resultar procedente, en los textos definitivos. Por otra parte, al tratarse de la confirmación de créditos contingentes, reconocidos como tales en la lista de acreedores ( art. 87.3 LC ), tampoco resultaría de aplicación el art. 96 bis LC .

El recurrente entiende aplicable el art. 97 bis por considerar que, si bien la demanda fue presentada después de aprobado el convenio, la solicitud a la administración concursal prevista en el art. 97 bis se hizo antes de dicha aprobación. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS de 4 de noviembre de 2016 que analiza la controversia relativa a la interpretación del art. 97 bis.1 LC relativo al momento en que debe ser presentada esta solicitud de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores. Señala el Tribunal Supremo que el art. 97 bis 1 párrafo 1º LC establece un límite temporal para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores, que, lógicamente, varía según se opte por concluir el concurso mediante la aprobación y cumplimiento del convenio o se acuda a la liquidación, argumentando que en caso de convenio, 'el momento preclusivo es la aprobación judicial del convenio, pues a partir de entonces comienza a producir efectos y conviene primar la seguridad jurídica que proporciona que los importes de los créditos concursales que deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento de convenio no se vean incrementados.' En la citada Sentencia el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

'i) El límite temporal previsto en el art. 97bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC (EDL 2003/29207), varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación.

'ii) Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC.

'iii) Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la posterior petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC (EDL 2003/29207) para la liquidación'.

El caso resuelto por el Tribunal Supremo tenía una diferencia sustancial con el que analizamos, cual es que, si bien es cierto que se había aprobado judicialmente un convenio, cuando la TGSS interesa la modificación del texto definitivo, se había frustrado el convenio y abierto la fase de liquidación, y concluye que frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación. Por el contrario, el Tribunal Supremo razona-con una interpretación literal-, que si no se hubiera frustrado el cumplimiento del convenio y se mantuviera la fase de cumplimiento, la TGSS no podía instar la modificación de su crédito porque se había cumplido el reseñado término legal que lo impedía en atención a la ratio o razón expuesta. Este razonamiento nos llevaría en mantener la resolución impugnada de inadmisión de la demanda. No obstante, debemos poner en relación el art. 97 bis 1 párrafo 1º con el resto del procedimiento regulado en el precepto, ya que en el mismo lo que se indica es que dicho límite temporal opera respecto de la solicitud de modificación, no respecto de la demanda incidental a que se refiere el apartado 2º. Establece el indicado precepto: '1. La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundo de los artículos 152 y 176 bis.

A tal efecto los acreedores dirigirán a la administración concursal una solicitud con justificación de la modificación pretendida, así como de la concurrencia de las circunstancias previstas en este artículo. La administración concursal en el plazo de cinco días informará por escrito al juez sobre la solicitud.

2. Presentado el informe, si fuera contrario al reconocimiento, se rechazará la solicitud salvo que el solicitante promueva incidente concursal en el plazo de diez días, en cuyo caso se estará a lo que se decida en el mismo. Si el informe es favorable a la modificación pretendida, se dará traslado a las partes personadas por el término de diez días. Si no se efectúan alegaciones o no son contrarias a la pretensión formulada, el juez acordará la modificación por medio de auto sin ulterior recurso. En otro caso, el juez resolverá por medio de auto contra el que cabe interponer recurso de apelación.'

Examinadas las actuaciones, del correo remitido por el actor a la administración concursal de 26 de febrero de 2014 y de la contestación de la administración concursal mediante correo de 7 de marzo de 2017, así como el remitido en contestación al administrador concursal de 10 de marzo de 2014, y del correo del administrador concursal previo a la junta de acreedores de 26 de abril de 2014, podemos colegir que el acreedor interesó la modificación del texto definitivo al administrador concursal, aunque sin excesivo rigor formal, con anterioridad a la aprobación del convenio. Es cierto que la demanda se interpone varios meses después, pero debemos tener en cuenta que tampoco el administrador concursal dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 bis apartado 2º LC , y que la forma de resolver no es mediante los autos a que se refiere la juzgadora a quo en la instancia, sino mediante la tramitación del incidente concursal. El incumplimiento por el administrador concursal de las formalidades previstas en el art. 97 bis para la confirmación del crédito contingente, e incluso los propios términos del correo de 26 de abril de 2014, nos llevan a estimar que no puede inadmitirse la demanda por extemporaneidad porque la solicitud formulada al amparo del art. 97 bis al administrador concursal se presentó antes del límite temporal previsto en su primer apartado, sin que se haya podido iniciar el cómputo del plazo de diez días para la presentación de la demanda incidental prevista en su apartado 2º. Por ello, estimamos procedente la admisión de la demanda incidental, con revocación de la resolución recurrida.'

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de analizar el segundo motivo de recurso en el que se alega que lanulidad del afianzamiento prestado por la actora declarada en la sentencia que estima la acción rescisoria, priva de legitimación pasiva a la concursada, debiendo dirigirse la actora frente a BANKIA. La parte apelada se opone a este motivo de recurso estimando que por la parte apelante se confunden los términos de la sentencia de 22 de octubre de 2013, porque en dicha resolución se declara nulo un contrato de cesión de créditos otorgados el 6 de abril de 2011 entre Bankia S.A. y la concursada, afianzado por la apelada, pero de ninguna manera se declara nulo el contrato de préstamo otorgado entre Bankia S.A. y la concursada, también afianzado por la parte actora, en virtud del cual Salvador Navarro, S.L., abonó a Bankia S.A., por cuenta de la concursada, los créditos reconocidos como contingentes, además de que en los textos provisionales se aclaraba que la contingencia de los créditos reconocidos de la hoy apelada 'proviene de la acción rescisoria del contrato que avala con una cesión de crédito el préstamo del que se abonan estas cuotas, pudiendo ser privilegiado si se desestima la demanda u ordinario si se estima'.

Dada la diversidad de interpretación de las partes de la sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada en incidente concursal 694/2012, que es la que motiva el reconocimiento de la contingencia de los créditos, procede analizar la misma, debiendo partirse del tenor de su parte dispositiva que establece: 'FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Administración concursal contra la concursada CONSULTORES PARA EL SUMINISTRO Y SERVICIOS HOSPITALARIOS S.L., contra BANKIA, S.A., SALVADOR NAVARRO S.L. y CORIBE LÍNEA AZUL, S.L., y frente a DESAN-FLEX LINET, S.L.,

A) ACUERDO la rescisión del contrato de 6 de abril de 2011 (doc. nº 3 de la demanda) firmado entre la concursada y Bankia S.A., siendo avalistas SALVADOR NAVARRO S.L. y CORIBE LÍNEA AZUL, S.L., interviniendo DESAN-FLEX LINET, S.L., DECLARO la ineficacia del mismo, y por tanto, la inexistencia de garantía sobre los créditos de Bankia S.A. que aparecen en el afianzados.

B) CONDENO a las partes del contrato estar y pasar por esta resolución.

C) Condeno a Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 117.930,56 €, indebidamente cobrado en virtud del referido contrato, cantidad que deberá ser transferida la cuenta de la concursada intervenida por la administración concursal.

D) No ha lugar a subordinar cantidad alguna del crédito adeudado a Bankia S.A. por la concursada al que condena dicha entidad a través de los retos que se hayan percibido debido de percibir.

E) No ha lugar a imponer las costas.'

De la parte dispositiva de la sentencia dictada en el incidente concursal del que deriva la contingencia del crédito reconocido, se desprende que únicamente se rescinde la garantía sobre los créditos que aparecen afianzados, refiriéndose a un contrato de 6 de abril de 2011, sin que conste que se rescinda el contrato de préstamo que determinó, por virtud del afianzamiento de la actora, el reconocimiento de los créditos en los textos provisionales, como así se desprende del escrito de Bankia S.A. aportado como documento 7 de la demanda. Hemos de estar al tenor de dichos textos, que no fueron impugnados. Y si en los mismos, la contingencia que se reconocía por la administración concursal sólo afectaba a la clasificación de los créditos como ordinarios en caso de estimarse la demanda y como privilegiados en caso de desestimarse la demanda, el dictado de la sentencia, sólo puede con llevar la consecuencia expresamente prevista por la administración concursal en los textos provisionales, que no es otra que el reconocimiento de dichos créditos como ordinarios, que es lo que en definitiva se acuerda en la sentencia apelada, por lo que este motivo ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada dicha resolución.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Alonso Montero, en nombre y representación de la entidad concursada CONSULTORES PARA EL SUMINISTRO Y SERVICIOS HOSPITALARIOS S.L. (CSSH), frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, en los autos de incidente concursal número 1899/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe