Sentencia CIVIL Nº 735/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2289/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002289/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 735/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS GONZALO CARUANA FONT DE MORA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 05-06-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
002289/2018, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 1243/17, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como
apelado a Sagrario , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 29-06- 2018, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Sagrario contra BANCO SABADELL SA , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rueda Armengot; y en consecuencia: DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva de la condición general tercera bis apartados A1., B1, y C1 contenido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 29 de junio de 2000 otorgado ante el Notario D. Manuel Ángel Rueda Pérez con n.º 1954 de su protocolo que se tiene por no puesta.

CONDENO a la entidad a estar y pasar por la anterior, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENA a la entidad demandada a restituir a la demandante las cantidades que, en aplicación de la denominada clausula suelo-techo haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable pactado más el diferencial previsto en la escritura.

Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses:(i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a BANCO SABADELL . '

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la representación de la entidad BANCO DE SABADELL SAse interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 29 de junio de 2018 , por la que se estima la demanda formulada por Doña Sagrario contra la mercantil citada, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo otorgada el 29 de junio de 2000.

Argumenta la recurrente que la resolución apelada no ha tenido en cuenta el acuerdo transaccional suscrito entre las partes el 24 de febrero de 2014 en relación con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 . Argumenta que la demandante se comprometió a desistir y a no reclamar conforme resulta del pacto tercero del documento citado. Alega, a continuación, las particularidades de la negociación entre las partes con ocasión de la suscripción de la hipoteca y como la demandante, aún siendo consumidora, intervino debidamente asesorada por la Corporación Urbisistem SL (de asesoramiento) quien incluso firmó en nombre de la demandante. Tras referirse al resultado de la prueba testifical practicada, solicitó la estimación del recurso y la revocación de la resolución apelada.

La representación de la Sra. Sagrario se opone al recurso de apelación e invoca la normativa europea y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para rechazar la validez del acuerdo transaccional que se alega de contrario y señala que la nulidad de la cláusula se propaga al ulterior acuerdo transaccional entre las partes. Tras referirse a la corrección de la resolución apelada por la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad de los tipos de interés, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .-Este Tribunal, conforme al artículo 456.1 de la LEC y en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes,así como los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la revocación de la resolución apelada por las razones que pasamos a exponer a continuación: 1) Cierta la inclusión en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo 3,75%), incluida en las páginas 33/34 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de junio de 2000, que aparece toda ella subrayada, frente al resto del texto del conjunto de la estipulación tercera. Pero no es menos cierto que constaba advertencia expresa del notario de la existencia de la referida estipulación, pues dice en la segunda de las advertencias, segundo párrafo: 'habiéndose pactado la existencia de límites a la variación del tipo de interés en la condición financiera 3ª bis, he comprobado que tales límites no guardan semejanza al alza y a la baja, lo que advierto expresamente a ambas partes'. A destacar también, como sostiene la parte demandada, que en nombre y representación de la actora intervinieron Don Enrique Tatay mejías y Don Jesús Albert Monfort como representantes de CORPORACIÓN URBISISTEM SL y, ésta, a su vez, en nombre y representación de la actora.

2) Es relevante, igualmente, el documento 5 de la demanda, suscrito entre las partes el 28 de febrero de 2014. La fecha tiene importancia, a los efectos del contenido de las resoluciones de la sala Primera del Tribunal Supremo que citaremos más adelante, en cuanto al estado de la cuestión y conocimiento de la cláusula suelo y sus repercusiones económicas por los ciudadanos. En dicho documento, las partes convienen expresamente mantener la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de referencia (pacto primero) rebajando el límite inicial del 3,75% al 1,85 % hasta el vencimiento de la operación. El pacto tercero - invocado por la recurrente - reza literalmente: ' El cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo .' Entre otros contenidos en la misma línea. A diferencia del documento anterior, éste fue firmado personalmente por la actora.

Teniendo presentes los hechos descritos, conviene la cita, ahora, de la Sentencia de Pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo - invocada por la recurrente - de 11 de abril de 2018 en la que se dice, en el caso enjuiciado por el Tribunal: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'. Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. (...) 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato...En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia... esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'. 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.... En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos...' Y en Sentencia de 13 de septiembre ulterior (Pte. Sr Sancho Gargallo) se precisa que: '(...) La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

(...) Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.' En definitiva, los criterios expuestos por la Sala Primera del Tribunal Supremo son aplicables al presente litigio y comportan la estimación de la apelación, toda vez que, partiendo de la licitud en abstracto de cláusulas como la analizada, las partes, tras la identificación de la cláusula suelo en el instrumento inicial, transigieron en los términos anteriormente apuntados, sin que podamos acoger, al caso, los argumentos articulados por la representación de la actora en su oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , no imponer de forma expresa las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes, ni tampoco en lo que concierne a las de la primera instancia, por razón de las dudas jurídicas que la cuestión ha venido suscitando.

Todo ello, con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 Bis de Valencia de 29 de junio de 2018 , que revocamos.

DESESTIMAMOS la demanda planteada por la representación de DOÑA Sagrario contra BANCO DE SABADELL S.A, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos.

Todo, sin efectuar expresa condena en las costas causadas en ambas instancias a ninguno de los litigantes, se acuerda la devolución del depósito efectuado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.