Sentencia CIVIL Nº 735/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 650/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00735/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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Equipo/usuario: MV

N.I.G.32054 42 1 2020 0005743

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000445 /2020

Recurrente: IVECO SPA, TRANSPORTES JOSE CID Y CAMPOS SL

Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, PATRICIA DIAZ MUIÑO

Abogado: RUTH EREÑO MARROQUIN, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 735/2021

En la ciudad de Ourense a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario defensa competencia-249.1.4, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 445/2020, Rollo de apelación n.º 650/2022, entre partes, como apelantes, la entidad mercantil Transportes José Cid y Campos S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del letrado don Jaime Concheiro Fernández, y la entidad mercantil Iveco SpA, representada por la procuradora de los tribunales doña Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección de la letrada doña Ruth Ereño Marroquín.

Es ponente la Magistrada doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de abril de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMADA interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de TRANSPORTES JOSE CID Y CAMPOS SL, defendido por el letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad IVECO S.p.A, DECLARANDO QUE LA ENTIDAD DEMANDADA ES RESPONSABLE DE LOS DAÑOS CAUSADOS A LA PARTE ACTORA conforme a la Decisión de la Comisión Europea de 6 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05 , como consecuencia del sobrecoste de los camiones adquiridos, derivado de la infracción de las normas de competencia por la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.220,05 EUROS), más los intereses devengados desde la fecha de adquisición del camión objeto de autos (en base al sobrecoste calculado en el F.D SEXTO de la presente resolución),hasta la fecha de la sentencia, en que serán de aplicación los del art. 576 LEC , hasta el completo pago. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de las entidades mercantiles Transportes José Cid y Campos S.L. e IVECO, SpA, recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandante Transportes José Cid y Campos SL interpuso demanda contra la mercantil IVECO SpA, en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se fundamenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, en virtud de la cual la demandada, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, fue condenada por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE). Tal condena se debió a la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según la citada Decisión, estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones').

Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La entidad actora expone en la demanda que el día 15 de noviembre de 1999 adquirió el camión matrícula NUM000, por el precio de 24.401,09 euros que, de no haber existido el cártel, el precio abonado habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación del quebranto patrimonial sufrido aportó un informe pericial en el que se cuantifica el daño en la cantidad de 4.416,68 euros.

La parte demandada alegó en la contestación a la demanda la excepción de prescripción de la acción al haber transcurrido el plazo de un año, previsto para la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1968.2 del Código Civil, desde el día 19 de julio de 2016 fecha en la que se comunicó públicamente la existencia de una conducta constitutiva de infracción, su calificación jurídica y la identidad de los infractores, por lo que en la fecha de presentación de la demanda la acción había prescrito, negando efectos interruptivos del plazo de prescripción a las reclamaciones extrajudiciales dirigidas genéricamente a otras entidades del grupo; y finalmente, en el fondo alegó que la Decisión no demostraba que las conductas investigadas hubiesen tenido efectos en los precios finales de venta de los camiones, no acreditándose por ello la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad por culpa extracontractual en que se basaba la pretensión actora. En relación al daño, mantuvo que no se acreditaba su existencia, pues la Comisión no se pronunciaba sobre si la conducta sancionada había producido efectos en el mercado, tratándose de una infracción por el objeto, no por el efecto; entendiendo que no concurría nexo causal entre la infracción y el daño.

La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada, dedica extensos fundamentos a la determinación de la normativa aplicable, alude a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil y declara que el régimen jurídico aplicable viene constituido por 'el artículo 1.902 del código civil en relación con el artículo 101 TFUE.' A continuación, realiza una extensa y detallada valoración crítica de los dictámenes aportados por las partes y, tras constatar las dificultades probatorias que presenta el litigio, fija el sobrecoste en un 5%, acudiendo para ello a las resoluciones judiciales dictadas ya en asuntos similares. En consecuencia, la demanda fue estimada parcialmente, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.220,05 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del camión objeto de litis.

La representación de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación frente a dicha resolución. En el recurso se denuncia 'error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia de primera instancia, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber valorado el juzgador de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad'. Se afirma asimismo que la sentencia vulnera el derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera 'arbitraria' una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad judicial de estimación del daño en supuestos de ilícitos colusorios. Se denuncia asimismo infracción del artículo 101 del TFUE, del artículo 72 de la Ley de defensa de la competencia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la reparación integral del daño, del artículo 1902 del código civil y del artículo 2 del Real Decreto 9/2.017 y de la jurisprudencia sobre el principio de efectividad.

La parte apelante denuncia que la sentencia de instancia no realiza una valoración crítica del dictamen pericial aportado, así como que no expone el razonamiento en virtud del cual prescinde de su toma en consideración para acudir a la estimación judicial del daño. Se expone en el recurso que la resolución apelada obvia que 'los métodos para la determinación de daños y perjuicios en las infracciones del derecho de la competencia no son métodos perfectos, sino que tienen ciertas 'limitaciones intrínsecas' y 'limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y de precisión que puede esperarse', tal y como se señala en la Guía Práctica de la Comisión.' Partiendo de tal circunstancia, se alega en el recurso, la sentencia obvia que el Tribunal Supremo exige que el informe de la perjudicada formule 'una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos', lo que sucede en el caso que ahora nos ocupa, reprochándose a la magistrada de instancia que no haya tenido en cuenta, además, la superior complejidad del 'cártel de camiones' frente al 'cártel del azúcar' objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2.013. Se exponen a continuación en el recurso las bondades del dictamen pericial aportado, se citan múltiples resoluciones judiciales que lo han tomado en consideración para estimar íntegramente la demanda y se expone el contenido del principio de efectividad. Por último, se realiza un nuevo análisis del dictamen pericial aportado con la demanda.

A la estimación del recurso se opone la representación de IVECO SpA defendiendo la valoración la actividad probatoria realizada en la sentencia de instancia y negando la posibilidad de atribuir valor probatorio al informe pericial de la parte actora.

La entidad demandada también formuló recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Error en la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.

2.- Falta de justificación del nexo de causalidad, no resultando aplicable la doctrina ex re ipsa.

3.- Falta de prueba del daño, siendo inoperante el informe pericial aportado por la parte actora.

4.- El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la demandada es correcto, concluyendo que no ha existido daño alguno.

5.- Inexistencia de la facultad de fijación judicial del daño.

6.- Error en la aplicación del Derecho y la valoración de la prueba sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción.

7.- La parte demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio 'aguas abajo' a sus clientes.

8.- Improcedente condena al pago de intereses.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos indicar que la Decisión de la Comisión ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa. Esta Audiencia provincial ya se ha pronunciado, en varias resoluciones, sobre la cuestión litigiosa planteada en la demanda en base a idénticos motivos de pedir y de oposición. El respeto al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, nos obliga a seguir un razonamiento uniforme e idéntica solución, sin perjuicio de analizar las peculiaridades de cada caso a fin de dar satisfacción al principio de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

La práctica totalidad de las cuestiones planteadas en los recursos han sido resueltas por esta Audiencia Provincial en las sentencias número 637/2021 de 30 de diciembre ECLI:ES.APOU-2021:888; sentencia número 473/2021 de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APOU:2021:726; sentencia 699/2021, de 21 de octubre, ECLI:ES:APOU:2021:699; sentencia 453/2021 de 15 de octubre de 2021, ECLI:ES:APOU:2021:685 y sentencia 369/2021 de 21 de julio ECLI:ES:APOU:2021:544; sentencia 157/2022 de 9 de marzo ECLI: ES:APOU:2022:215 ,entre otras.

TERCERO.-En primer término la parte demandada alegó la excepción de prescripción de la acción formulada en la demanda manteniendo que el cómputo del plazo de prescripción establecido en el art. 1968.2 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual del art. 1902 del mismo texto legal ha de comenzar a computarse en el mismo día en que se adoptó la Decisión por la Comisión, el día 19 de julio de 2016, pues en ese momento la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa en el que se contenían todos los elementos que la perjudicada podía precisar para el ejercicio de la acción. De esta forma el plazo de un año finalizaría el día 19 de julio de 2017 y hasta esa fecha la actora ni presentó la demanda ni formuló reclamación extrajudicial para interrumpir la prescripción conforme al art. 1973 del Código Civil.

La Comisión Europea adoptó la Decisión en fecha 19 de julio de 2016, y en ese momento publicó una nota de prensa informando sobre los fabricantes sancionados, los productos afectados y las conductas infractoras (coordinar los precios de la 'lista en bruto', calendario de introducción de tecnologías de control de emisiones y repercutir en los clientes los costes de las tecnologías de control de emisiones). Además, da cuenta del importe de las multas e informa a los afectados de la posibilidad de interponer las correspondientes acciones. No existían detalles particulares sobre tales cuestiones, que se concretaron el día 6 de abril de 2017 cuando se procedió a la publicación de la versión provisional de 6 de abril de 2017 y su resumen en el DOUE, con carácter general, es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Siendo ello así, se considera, como vienen haciendo todos los órganos judiciales que han abordado la materia, que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción es la fecha de publicación de la versión provisional el día 6 de abril de 2017. Y es la misma comparación de los dos documentos (nota de prensa y publicación oficial del resumen de la Decisión), para sustentar este argumento; lo que también se corrobora por los propios argumentos del recurso que aún desde el texto oficial de la Decisión continúa cuestionándose el exacto alcance de su contenido y si realmente la conducta sancionada es capaz de producir el daño cuya indemnización se pretende. Es este el criterio del Abogado General en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León, en fecha 12 de junio de 2020, fijando el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción en el momento de la publicación de la Decisión, el 6 de abril de 2017, en el DOUE y no es el de la nota de prensa que anticipó la resolución.

Esta posición ha sido respaldada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 en cuyo apartado 71 se dice 'En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C (2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en elDiario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.' Y en el apartado 72 'En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.'

Si la fecha de inicio del plazo es el día 6 de abril de 2017, no puede apreciarse la excepción de prescripción alegada pues a la fecha de presentación de la demanda no transcurrieron plazos superiores a un año desde aquella fecha a la vista de los actos interruptivos de la prescripción efectuados con los requisitos y en la forma prevista en el artículo 1973 del Código Civil.

CUARTO.-Los siguientes motivos del recurso de la demandada se examinarán conjuntamente dada la estrecha interrelación existente entre todos ellos, referidos al fondo de la acción deducida.

Plantea la entidad demandada en su recurso que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede acudirse a la estimación judicial del daño por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Como ya indicábamos en nuestras sentencias núm.367/2021, de 21 de julio y núm. 242/2021 ,de 30 de diciembre, ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, pueden ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Ello, efectivamente, supone que no es posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'

Indicábamos también que hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya había sido abordada por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De dichas resoluciones se pueden deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicas para el ámbito del Derecho de competencia, referidas básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la cual se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase que se describía en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014, por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

La sentencia de instancia no aplica retroactivamente la Directiva 2014/104/UE y ni la Ley 15/2007, que la traspuso, sino que aplica el artículo 1902 del CC interpretado conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes.

QUINTO.-Sobre la incidencia de la conducta sancionada por la Decisión en el mercado y en los precios netos finales, en nuestra sentencia de fecha 21 de julio de 2021 decíamos que:

"La cuestión referida a las relaciones entre las Decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones de daños aparece expresamente regulada en el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en línea con lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva, y en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, que recoge el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2000 (C-344/98); no existiendo duda alguna del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas anticompetitivas imputadas a las empresas sancionadas y sobre su calificación como violaciones del Derecho de la competencia.

La relación de hechos que en la Decisión de 19 de julio de 2016 fueron calificados como infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del acuerdo EEE, es la siguiente según el resumen publicado por la Comisión:

'Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). (1) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Si bien la conducta sancionada, como se ha dicho, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnología de emisiones, la parte apelante sostiene que en ningún momento en la Decisión de la Comisión se afirma que tales acuerdos hubieran supuesto un incremento de los precios netos y, por ello, no puede afirmarse que todos los camiones afectados y durante el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran sufrido un sobreprecio, en relación al que hubieran tenido de no haber existido la conducta anticompetitiva. Es preciso, por tanto, examinar si existió el daño que constituye el presupuesto nuclear del éxito de la acción.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción follow on, que se distingue de las acciones stand alone en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, que existe en las primeras y no en las segundas. En las acciones follow on el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia hace innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al ser consciente el legislador de la lesividad de los cárteles, por tal motivo, en el artículo 76.3 de la citada Ley, se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios.

En la demanda se identificaba el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de varios camiones, al no existir competencia entre los fabricantes implicados, y se indicaba que la infracción sancionada en la Decisión no era una mera infracción por el objeto pues la conducta de los implicados no se limitó a un simple intercambio de información, sino que repercutió en la fijación de los precios finales de los camiones.

(..)

Pues bien, la conducta sancionada por la Comisión es ciertamente un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, según se desprende del apartado 82 de la Decisión, aunque la autoridad comunitaria no haya medido de manera concreta los efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, bastándole la constatación de que existió restricción de la competencia, toda vez que el objeto del cártel es restringir, evitar o falsear la competencia. En el apartado 82 de la Decisión, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto competitivo'. Ahora bien, que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.

Con relación a la fijación de precios, la Decisión de la Comisión señala:

'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos'.

'En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos-'. Y concluye que estos actos pueden calificarse como prácticas o acuerdos concertados en virtud de los que las empresas destinatarias de la Decisión sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos.

(...)

No obstante, mantener que los intercambios de información y el normal alineamiento de precios, que necesariamente hubo de producirse, no influyeron en la formación de los precios finales y no repercutió en el consumidor final no puede admitirse.

Por un lado, consta acreditado en la propia Decisión que la demandada, junto con las otras entidades sancionadas, no impugnaron las conclusiones de la Comisión, porque buscaban poder acogerse al proceso de clemencia y a la consiguiente reducción de las sanciones.

Las conclusiones de la Comisión, el sentido común empresarial y el principio de normalidad del tráfico mercantil evidencian que los precios brutos, la lista de precios brutos que fijaban de común acuerdo las entidades sancionadas, son el punto de partida de los posteriores precios netos, aunque en la negociación individual entre el fabricante y el concesionario, y entre el concesionario y el cliente se puedan aplicar unos u otros márgenes comerciales, o haya distintos elementos añadidos necesarios hasta llegar al precio final. Sostener lo contrario, esto es, que los precios brutos no tienen ninguna incidencia en la fijación del precio final, privaría de sentido a la práctica colusoria sancionada por la Comisión y dejaría sin explicación plausible por qué la conducta sancionada duró un período temporal tan dilatado.

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión."

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 198/2020 de 12 de mayo (ECLI: ES: APPO:2020:714 ):

'Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española, que se cuentan por docenas en la primera instancia, confirmadas parcialmente, -cuando se trata de presumir el daño-, por las dictadas hasta la fecha en apelación. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.'

Conforme a lo expuesto ha de estimarse acreditada la existencia de relación de causalidad entre la acción sancionada y los daños que se reclaman. Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.

SEXTO.-En relación a la cuantificación del daño se alude por la entidad demandada a la valoración de los informes periciales aportados por ambas partes, lo que constituye a su vez el principal motivo del recurso interpuesto por la entidad actora Transportes José Cid y Campos SL, por lo que ambos recursos se examinarán conjuntamente.

Critican ambas partes que la sentencia de instancia haya prescindido de los respectivos informes periciales de parte y haya acudido al método de estimación judicial del daño para conceder una indemnización que IVECO SpA estima injustificada por lo que entiende que debería desestimarse la demanda, y Transportes José Cid y Campos SL, estima insuficiente y entiende que ha de ser ampliada y concedida en el importe solicitado en la demanda.

El considerando 45 de la Directiva ya indicaba que la cuantificación del perjuicio en los casos de infracción del derecho de la competencia puede constituir un obstáculo para el éxito de la acción de daños, que podría comprometer los principios de efectividad y equivalencia del sistema. Por ello, para incrementar la seguridad jurídica y garantizar el principio de efectividad, se estimó oportuna la difusión antes de la Directiva, con carácter indicativo, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio.

La guía práctica elaborada por la Comisión Europea con relación a la cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE parte de que es imposible determinar con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado de no haberse producido una infracción en materia de competencia.

En un supuesto como el que nos ocupa, la determinación del daño sufrido por el adquirente requiere la recreación de un escenario hipotético: determinar cómo había evolucionado el mercado en caso de que el cártel no hubiera existido y, en consecuencia, el precio que hubiera sido pagado por el cliente.

A este escenario hipotético ya había hecho referencia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2013, conocida como el ' cártel del azúcar'. En tal resolución el Tribunal Supremo alude a la comparación entre 'la situación real consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contrafáctica, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita'. Para la cuantificación del daño, el Tribunal Supremo exige en dicha sentencia que 'el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.' Añade además que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique 'una cuantificación alternativa mejor fundada.'

Para cuantificar el perjuicio, la parte actora aporta un informe elaborado por Don Ceferino y otros y la demandada aporta un informe emitido por la entidad Compass Lexecon. La sentencia de instancia desecha ambos y al amparo de la facultad judicial de cuantificación del daño, fija el sobreprecio en un porcentaje del 5%, tomando como criterio orientativo las cantidades que vienen concediendo los diferentes tribunales en asuntos similares.

El informe pericial aportado por la parte actora del equipo Caballer/Herrería desechado en la sentencia para cuantificar el daño y que ha sido objeto de un exhaustivo examen en ya reiteradas sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuyo criterio se comparte, poniendo de relieve el fenómeno producido en esta clase de litigios en que se ejercitan acciones consecutivas o follow-on en los que la existencia de una pluralidad de perjudicados reclamando sobre una misma conducta infractora, presentando idénticos informes periciales ampliados por nuevas aportaciones sucesivamente como sucede con el presente.

Así en la Sentencia de dicha Audiencia de fecha 23 de marzo de 2021 se declara:

'33. (...) Una de las características de esta clase de litigios en los que se ejercitan acciones consecutivas o follow-on, es la existencia de una pluralidad de perjudicados que reclaman sobre la base de una misma conducta infractora. Por razones que no interesan, los millares de demandas presentadas en los juzgados mercantiles lo han sido, en su gran mayoría, individualmente por cada perjudicado, resultando hecho notorio que los transportistas miembros de las asociaciones regionales, nacionales y sectoriales vinculadas a la Confederación Española de Transporte han encargado la defensa de sus intereses a la misma firma de abogados que representa en nuestro caso al demandante. En consecuencia, resulta sólito que en estos procesos se presenten idénticos dictámenes periciales, que por su coste y complejidad sólo pueden obtenerse a partir de las economías de escala generadas por una multitud de litigios. Ello no supone ninguna patología, -aunque sí una peculiaridad en relación con otros procesos-, del mismo modo que, como sosteníamos más arriba, en lógica consecuencia, las resoluciones de los órganos judiciales en muchos casos reproducen razonamientos igualmente válidos para un vasto número de procesos, en respuesta a idénticos argumentos. Y estas mismas circunstancias han determinado que los dictámenes presentados inicialmente, en los primeros litigios, se hayan visto sustituidos por nuevas opiniones técnicas sustentadas sobre métodos diversos que, en buena medida, salen al paso de las deficiencias observadas en litigios anteriores por parte de la jurisdicción, y que se ven sucesivamente ampliadas al compás de los sucesivos pleitos. Por estos motivos, resulta perfectamente justificado que el juez de instancia comience su razonamiento alabando el dictamen presentado por el actor, por entender que, al menos en una primera aproximación, se ajusta con mayor rigor a los criterios de la Guía Práctica que otros de los que ha conocido el mismo juzgado, (incluso, se dice, a los criterios generales fijados por la CNMC, en su guía de 30 septiembre de 2018), en la multitud de litigios que versan exactamente sobre el mismo objeto.

34. El dictamen del demandante propone un modelo complementario, de contraste, o de apoyo, (denominado en el dictamen ' modelo econométrico diacrónico'), que opera sobre una muestra de 5.396 compras de camiones y, en consecuencia, trabaja con precios netos, lo que constituye la primera crítica del juez de instancia, al insinuar que no se trata de magnitudes comparables; también critica la sentencia la elección de los segmentos temporales utilizados para el análisis, así como la elección de la muestra, en la que se ven afectadas diferentes marcas sin un criterio homogéneo de elección. La crítica se completa con otras incertidumbres, relativas al uso de unidades de medida no homogéneas, o a la elección de los distintos componentes de la muestra. Finalmente, la sentencia apunta algunas incertidumbres respecto al método geográfico de comparación, en especial en relación con el mercado australiano.

35. En su momento consideramos que constituía novedad del dictamen Caballer y otros, en relación con el empleo del método comparativo, el haber partido de datos de precios brutos de los camiones afectados durante el período del cártel para construir el escenario sin infracción o contrafactual. La conformación de la base de datos con la que se actúa viene integrada por la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías, (CETM), y que resultan de acceso público. Estos datos, -y es esta la segunda característica esencial del dictamen-, son objeto de comparación con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones, que se afirma también facilitada por la misma asociación. Aplicando un modelo econométrico que se detalla en los apartados 7.1.3 y .4, el dictamen obtiene un porcentaje de sobreprecio segregado cronológicamente para cada uno de los años de vigencia del cártel, que justifica con la explicación de que cuanto más se perfecciona el cártel en su funcionamiento, mayor incidencia consigue en la evolución de los precios brutos.

36. La analogía del mercado, o del escenario sin infracción, resulta justificada por los autores del dictamen en la afirmación de que la diferencia entre las dos categorías de vehículos, (ligeros, frente a medios y pesados), por la razón esencial de que esta división obedece a criterios puramente discrecionales, sin base objetiva, al punto de que otras fuentes normativas de la Unión Europea y nacionales, clasifican los camiones en función de su peso en categorías diversas. No sucedería lo mismo respecto del contrafactual del mercado de furgonetas, en el que los peritos reconocen que operan otras marcas y que obedece a otras variables, produciendo un resultad sensiblemente superior de incremento de precio medio, (19,87%). Por este motivo, este elemento de comparación resulta rechazado. La cuestión sobre la comparabilidad de los mercados, como sucede de forma natural en el método elegido, resultará una de los puntos esenciales de la discusión.

37. Los datos del mercado cartelizado, (que en otro lugar alude a datos de 11.752 vehículos) sólo llegan a 2010, (se aportan datos entre 1998 y 2010, y no se toman posteriores porque se dice que no fueron ya facilitados por los cartelistas a la asociación); por su parte, el contrafactual toma los precios brutos de 569 camiones ligeros, (entre 3 y 6 Tm), relación que comprende, según se dice, la totalidad de las transacciones realizadas en dicho período. El dictamen explica que, en un análisis preliminar, se opta por tomar un precio no por vehículo, sino por unidad de potencia, con la explicación de que se trata de la principal variable que determina el precio de un camión; la gráfica de la fig. 16 muestra la conclusión partida de un crecimiento sostenido de los precios del mercado cartelizado, por contraste a la mayor estabilidad del mercado de camiones ligeros en el mismo período.

38. La aproximación anterior se corrige en el dictamen con una regresión econométrica, para apreciar las relaciones entre las distintas variables que influyen en la determinación del precio bruto, (se han tomado a tal fin las siguientes variables: potencia, masa máxima autorizada, marca, norma euro, y tiempo); sobre los datos elegidos se construyen dos fórmulas econométricas inasequibles para el profano, -y que como luego se verá presentan componentes desemejantes, con el uso de una magnitud constante que será objeto de discusión-, y se aplica finalmente la fórmula del mercado no cartelizado al mercado cartelizado, obteniéndose así el precio que debería haberse pagado de no haber mediado el cártel, en un régimen de competencia, y con todo ello se obtiene la conclusión de que el sobreprecio medio durante todo el cártel, (la inclusión del año 1997 resultará también discutible), es del 16,35%. El dictamen insiste, como lo hace el recurso de apelación de la parte demandante, en la corrección y robustez de las estimaciones econométricas.

39. La clave de los métodos comparativos es la elección de un mercado distinto pero similar al del mercado cartelizado, en el que puedan observarse los rasgos de un escenario sin infracción. Por tanto, un primer elemento de análisis obliga a indagar las razones por las que se ha elegido este segundo escenario, y comprobar si efectivamente se trata de un mercado análogo o similar, que recree un modelo de comparación válido, en el sentido expresado en el apartado 37 de la Guía Práctica. La tesis de partida del dictamen Caballer es tan simple como aparentemente lógica: nada hay más parecido a un camión que otro camión, de modo que el mercado de camiones medianos y pesados, (cartelizado), se tiene que comportar de forma análoga al mercado contrafactual de camiones ligeros, no cartelizado. Sobre esta premisa se construye un modelo econométrico a partir de diversas variables, como explica dictamen en su apartado séptimo.

40. Es evidente que la analogía no implica identidad, pero es carga del demandante convencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse, - además de la obviedad de que ambos productos son camiones-, que se trata de productos complejos, que utilizan similares insumos y presentan semejantes características técnicas. Sin embargo, no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene. También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica, (apartado 55), el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido, en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE, -se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se coludió en los precios-, por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados. Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, pueda resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer, (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo); por ello, los análisis de mercados relevantes contenidos en las decisiones de la Comisión a que se refiere la parte demandante, deben tomarse con cautela. Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos, (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo). La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y como apunta la sentencia de instancia, la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente; la conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente; el desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no semeja ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor.

41. Las dudas que acabamos de expresar, -a las que podemos añadir las expresadas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de la demandante-, se intensifican si se atiende a los períodos comparados, con el efecto de debilitar las conclusiones del dictamen de la parte actora, pues como afirman los peritos demandantes, el tiempo se convierte en la variable más importante. Como la propia demandante reconoce, los precios brutos del mercado cartelizado no se refieren a todo el período del cártel. En otras ocasiones hemos considerado también puesta en razón la crítica efectuada por la parte demandada, respecto de la decisión de exclusión de la comparación de la evolución de los precios brutos en los dos primeros años de vigencia del cártel, y muy cuestionable la decisión de sostener la existencia de un sobreprecio en el año 1997, -respecto del que se reconoce que no se dispone de datos-, extrapolando resultados de otro período, (1998-2010), a partir de los coeficientes de regresión econométrica. En su consecuencia, advertimos la presencia de incertidumbres que nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente. Si el método se debilita en su base, la regresión econométrica que se nos propone pierde igualmente fuerza de convicción, pues las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconocen diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, (la omisión en estos últimos de la variable ' marca' no se explica suficientemente, cuando aparenta resultar una variable con incidencia en el precio, como apunta el recurso de apelación de Iveco), lo que contrasta con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares; y de ahí obtenemos la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio resulta sumamente inseguro.

42. Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo nos resulta convincente. Como dijimos más arriba, este método formula un contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, y utiliza precios netos como elemento de comparación, lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como nos resulta notorio. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método, (en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y hacemos notar que el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016, (el último subperíodo, postcartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.

43. El uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados, (kilovatios en el período cartelizado, y caballos de vapor en el posterior) constituye también una debilidad del método empleado, como sugiere la demandada. La fig. 20 del dictamen muestra en todo el período la evolución de la ratio precio/potencia, y aprecia un notable descenso al finalizar el cártel, que completado con el resto de variables analizadas ofrece un resultado con un sobreprecio medio del 13,87% para la primera mitad del cártel, y del 23,46% para la segunda. De este modo, la conclusión resulta forzadamente errónea, pues el divisor utilizado en cada período resulta diferente, trascendiendo al resultado. La explicación de que tal dato resulte simplemente de una errata no resulta convincente, por lo que la tesis demandante de que se trató de un mero error producto de eliminar una columna por motivos de protección de datos, queda como hecho no probado.'

La parte demandada no ha ofrecido un criterio alternativo de valoración, aportando un informe emitido por la entidad Compass Lexecon basado en la premisa de la inexistencia de daño, con el argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación.

SÉPTIMO.-En nuestra sentencia de 21 de julio de 2021, decíamos 'Sobre la base del material probatorio obrante en autos, con todas las dificultades que el supuesto plantea, esta Sala ha decidido estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

En este caso se ha aplicado el citado porcentaje al precio del vehículo, por lo que la sentencia ha de ser confirmada desestimándose los recursos interpuestos por ambas partes.

Debe consignarse finalmente que coincidimos con la juzgadora de instancia en el rechazo de la excepción de repercusión del sobreprecio por las demandantes aguas abajo. Dicha repercusión es rechazada por los peritos autores del informe pericial aportado con la demanda. Y el informe de KPMG nada aclara ya que parte de la premisa de inexistencia de daño alguno. Se limita a teorizar sobre la posibilidad de la repercusión de un eventual sobreprecio aguas abajo, tanto durante la utilización de los camiones a través del precio de los portes, como en una eventual reventa de los camiones, pero no se ofrece dato alguno que permita concluir en qué medida el coste de los portes incorporaba el eventual sobreprecio abonado a consecuencia de la conducta cartelizada ni en qué medida se repercutiría el sobrecoste en una eventual venta de los camiones en el mercado de segunda mano, lo que impide acoger tal excepción.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición a cada una de las partes de las costas causadas por su recurso.

Procede la pérdida de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades mercantiles Transportes José Cid y Campos S.L. e IVECO SpA, las procuradoras de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño y doña Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, respectivamente, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense, en autos de juicio ordinario defensa competencia-249.1.5, seguidos bajo el núm. 445/2020, Rollo de apelación núm. 650/2022, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos; todo ello, imponiendo a cada una de las apelantes las costas causadas por su recurso.

Se decreta la pérdida de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar, a los que se darán el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.