Sentencia Civil Nº 736/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3039/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00736/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003039 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001124 /2007

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.736

En Vigo, a veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001124 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003039 /2009, es parte apelante-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VIGO, representado por el procurador D. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado D. FERNANDO CRESPAN CONDE; y, apelado-demandado: PERFECT PATRY S.L. representado por el procurador D. ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL OCAMPO MARTINEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 27 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Mª Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle del DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo frente a la mercantil Perfect Patry S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a ésta, de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de la entidad PERFECT PATRPY S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 28/10/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el suplico del escrito de demanda y, como pretensión primera y principal (en cuanto las restantes están, dada su naturaleza, subordinadas a la estimación de esta), se incluía la siguiente: "Practicado el deslinde de la planta baja del inmueble litigioso, en la zona del portal del edificio y en el linde fondo del local núm. dos propiedad del demandado, donde debería existir un patio propiedad de la comunidad, se concreten la superficie y linderos titularidad del demandado y la superficie y linderos titularidad de la comunidad de propietarios".

Se ejercita, por tanto, una acción de deslinde, por cuanto como expone la demanda en su Hecho Tercero "en la actualidad en la planta baja del inmueble existe un problema de confusión de lindes en cuanto al patio común del edificio, descrito en la escritura de división horizontal del edificio y en el expositivo primero de este escrito y también en cuanto al portal del edificio".

El art. 384 del Código Civil previene que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad con citación de los dueños de los predios colindantes; la misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales. Pues bien, cualquiera que resulte la finalidad de la acción de deslinde ( la de exclusión de terceros del objeto del derecho o el asegurar la inviolabilidad de los límites del dominio), el éxito de la misma presupone la concurrencia de los siguientes presupuestos esenciales: a) en cuanto a la legitimación activa, el dominio (o la titularidad de cualquier otro derecho real) sobre la finca cuyo deslinde se pretende; b) la colindancia de las fincas o, lo que es igual, que las fincas a deslindar sirvan de límite la una a la otra; c) la identificación por el actor de la finca sobre la que pretenda practicar el deslinde y d) la confusión de linderos con otra finca del demandado y cuya propiedad corresponda a este.

A) En orden a la realización del deslinde en la zona del portal del edificio, existe una evidente indeterminación respecto a cual sea la finca o el espacio o elemento común respecto al que ha de practicarse la delimitación perimetral. No se ha conseguido identificar la finca relacionada y, habida cuenta de que, por su naturaleza, el deslinde es una consecuencia del derecho de propiedad (o de la titularidad de un derecho real), para su determinación en el espacio y complemento del mismo, la doctrina jurisprudencial requiere, como inexcusable presupuesto, la identificación del fundo. En tal sentido y por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1984 : "...mal podrá pretenderse que se elimine la confusión del contorno, determinando gráficamente la línea perimetral que separa el fundo del contiguo, si no se tiene por hecho acreditado que la finca se halla en el paraje que el propietario accionante señala, aunque exista indeterminación por alguno de sus lados".

Y, acaso por tal inconcreción en cuanto al enclavamiento de esa zona o elemento común del portal a deslindar, la parte recurrente viene a manifestarse al respecto, siquiera tangencialmente, en el escrito de formalización del recurso, cuando en su Alegación Cuarta expone que: "con las obras realizadas en 2007, al suprimir el retranqueo, desaparece el vestíbulo y la fachada se lleva hasta el linde del edificio de la calle del DIRECCION000 , de modo que el local núm. uno crece hasta allí, en detrimento de la comunidad de vecinos que se ve privada del vestíbulo existente en el edificio...". Desde luego, si la finca a deslindar se identifica con el espacio que ocupaba el vestíbulo del bajo, la falta de legitimación activa del solicitante es patente, por cuanto si se observa el único título que aporta (la escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal, renuncia y adjudicación de herencia de 11 de noviembre de 1995), se describen los linderos del local comercial número uno, del modo siguiente: "Frente, calle del DIRECCION000 ; Derecha, portal de acceso a las viviendas y local comercial número dos; Izquierda, Severo González Febrero y Fondo, local comercial número dos", de modo que no se incluye ninguna zona o elemento común entre el local comercial número uno y la calle DIRECCION000 (que habría ocupado el vestíbulo a que se refiere el recurrente).

En suma, ya por falta de identificación del fundo sobre el que se pretende verificar el deslinde, ya por ausencia de legitimación activa (falta de titulo de dominio), presupuestos ambos de forzosa concurrencia, la acción de deslinde deviene improcedente.

B) Se insta asimismo en el primero de los apartados del suplico de la demanda la práctica del deslinde "del linde fondo del local número dos", propiedad de la entidad "Perfect Patry S. L.".

Conviene traer aquí a colación la reiterada doctrina jurisprudencial recordada en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2003 y 3 de mayo de 2004 : "A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 18 de abril de 1984 afirma que según declaró este Tribunal en sentencia de 20 de enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento (artículos 384 y 388 del Código Civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965 y 27 de mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria".

Pues bien, la pretensión de que se trata plantea, en primer término, problemas en orden a la legitimación activa del demandante, en cuanto se afirma un derecho de dominio incierto del que se desconoce si se es o no titular. Y es que, según el propio título que aporta el actor, es decir, la escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal, renuncia y adjudicación de herencia de 11 de noviembre de 1995 (se desconoce el contenido de la escritura pública de subsanación de 18 de abril de 1997, que no se ha aportado), el local comercial número dos se describe del modo siguiente: "Tiene una superficie construida de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados. Linda (siguiendo la orientación del edificio): Frente, local comercial número uno y portal de acceso a las viviendas, por donde tiene su entrada; Derecha, herederos de Bernardo ; Izquierda, local comercial número uno y Severo González Febrero y Fondo, Galerías Durán". De modo que se fija como límite de fondo las "Galerías Durán" (sin referencia, por tanto, a ningún patio o elemento similar).

Más aún entendiendo salvado ese presupuesto, a medio del requerimiento notarial efectuado por D. Leovigildo (al que corresponde un coeficiente de participación en la comunidad del 29,60 por ciento), en fecha 10 de enero de 2003 a la entidad "Hijos de Francisco Mosteiro Calzada S. R. C." en el que aclara que "en realidad el linde del Fondo del local, sólo parcialmente lo es con las expresadas Galerías Durán, pues en su mayor parte limita con un patio de luces del inmueble y este, a su vez, con un estrecho patio que separa de la parte trasera de locales comerciales, cuyos frentes dan a las expresadas Galerías Durán", claro es que ha de considerarse que el patio que se dice existente al "fondo del local número dos" no puede ser otro que el referido y descrito en dicho requerimiento notarial. Y, en el mismo, se fija que el patio tiene un área superficial de 62,60 metros cuadrados, según medición y plano elaborado por el arquitecto técnico Sr. Teodoro el día 7 de noviembre de 2002 (plano que aparece unido y en el que se describen con toda precisión las líneas perimetrales), matizándose, además, que dicho patio se encuentra en la actualidad "cerrado bajo cubierta prácticamente en toda su extensión" y que se utiliza como dependencia anexa del local comercial de la planta baja número dos ("Calzados Chavalín"). En consecuencia, el patio de que se trata, estaría perfectamente identificado y delimitado, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la extensión superficial, sus linderos y a la manifestación del estado posesorio, lo que convierte en absolutamente inviable, por innecesario, el ejercicio de la acción de deslinde y abriría la posibilidad de articulación de la acción reivindicatoria con los fines restitutorios característicos.

C) Finalmente y como ya se adelantó, las pretensiones siguientes del suplico (declaración de propiedad y entrega de los espacios comunes y supresión de modificaciones realizadas sobre los elementos comunes) están anudadas y subordinadas a la previa estimación de la primera (que tenía por objeto, precisamente, la concreción de los elementos propiedad de la comunidad), de suerte que el decaimiento de esta arrastra, fatal e indefectiblemente, a sus derivadas.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de la "Comunidad de Propietarios del Edifico núm. NUM000 de la calle del DIRECCION000 ", contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará, mediante escrito presentado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.