Sentencia Civil Nº 736/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 425/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 425/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 392/2010

S E N T E N C I A Nº 736/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 392/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Felicisima , representada por la procuradora Dª. LAURA DE MANUEL TOMAS y dirigida por la letrada Dª. MARTA ARGUDO ALSINA, contra D. Carlos Alberto , representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido por la letrada Dª. ESTHER CLIMENT HERNÁNDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 14 de enero de 2011 , por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º DECRETO el divorcio del matrimonio contraído en forma canónica en Barcelona el día 31 agosto 1991 entre las partes Dª. Felicisima y D. Carlos Alberto , a petición consensuada de ambos. Firme esta resolución líbrese testimonio de la misma con los insertos necesarios al Sr. Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona para que proceda a la inscripción marginal correspondiente. 2º Se acuerdan como medidas definitivas consecuentes a la declaración de divorcio que ahora se pronuncia y en relación a la hija común Sabina y consecuencias económicas derivadas de la disolución matrimonial las siguientes:

a) La guardia y custodia sobre lija común Sabina de 17 años será ostentada por ambos padres por cuanto se establece un régimen compartido de guarda consistente en que Sabina permanecerá alternativamente por trimestres con cada uno de sus progenitores, atribuyéndose los fines de semana al otro progenitor con el que no residan durante ese trimestre y compartiendo las vacaciones escolares por mitad en la forma que los padres y la hija dada su relativa madurez mejor convengan, prosiguiéndose el régimen de estancias alternativa que hasta ahora viene produciéndose

b) Como contribución a los alimentos de la hija común Sabina cada progenitor soportará los gastos que la hija origine mientras la tengan en su compañía en el régimen de custodia compartida establecida. No obstante y a efecto de equilibrar la desigualdad patrimonial existente entre los ingresos de los litigantes, se acuerda que el padre Sr. Carlos Alberto abonará los meses en que la menor permanezca con la madre Sra. Felicisima la suma de 200 €. Además y por una sola vez, se afrontarán los gastos de matrícula, material escolar y libros de la escuela Massana en la proporción de 2/3 el padre y 1/3 la madre. Los gastos extraordinarios serán compartidos por mitad previo consenso en su dispensa.

c) Se acuerda por imperativo legal y se difiere para ejecución de sentencia la división de los bienes poseídos pro indiviso por lo litigantes, consistentes en el apartamento sito en Blanes, CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Lloret de Mar.

Se da por liquidado el depósito en la entidad ING y por repartido convenientemente el ajuar y los enseres familiares.

d) No ha lugar a efectuar atribución económica de ningún tipo por subsistir cada ex-cónyuge de sus respectivos medios. Se significa la obligación que les impone el derecho civil común de subvenir al inmueble contitularidad de ambos (apartamento de Blanes) hasta que no se proceda a su liquidación.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se aclara la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 392/2010 sección D de fecha 7 de diciembre pasado entre los Srs. Felicisima y Carlos Alberto en el sentido de que permaneciendo incólumes todos los pronunciamientos deben precisarse y aclararse los siguientes:

1º) La contribución del padre Sr. Carlos Alberto a los gastos de matrícula, material escolar y libros de la escuela Massana donde cursa sus estudios su hija sabina en la proporción de 2/3 partes el padre y 1/3 la madre queda establecida para mientras la indicada hija Sabina siga cursando sus estudios en dicha escuela u otro centro formativo equivalente.

2º) Se acuerda proceder a la división de los muebles y ajuar existentes en el apartamento de Blanes, co.propiedad de las partes, si bien no se incluye en dicha división los cuadreos del pintor Sr. Justino por cuanto de la resultancia de los autos se desprende que los mismos fueron donados por dicho artista expresamente al Sr. Carlos Alberto ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y de su auto complementario en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- El auto complementario de la sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelado por la demandante en cuanto a su exclusión de los cuadros pintados por el pintor Don. Justino de entre los bienes comunes a dividir en ejecución de sentencia.

La demandante /apelante alega que, no habiéndose opuesto el demandado a la división de los bienes comunes, concretamente a los pedimentos 5 y 6 de su demanda, la sentencia (según quedó integrada por el auto complementario) incurre en vulneración del principio de justicia rogada por fallar ultra petita , al excluir los cuadros cuando el demandado no ha pedido su exclusión explícitamente. También le imputa motivación insuficiente, error en la valoración de la prueba y, en cuanto al fondo, vulneración del artículo 232-4 del Codi Civil de Catalunya (CCC).

El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia con ese auto complementario.

El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado al no afectar la cuestión a los intereses cuya defensa tiene atribuida en los procesos de familia.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán, puesto que las partes están de acuerdo que su régimen económico matrimonial es el catalán de separación de bienes y en la demanda se ejercita la acción de división según el artículo 43 del Codi de Família (CF ).

Estimada en la sentencia la división del apartamento sito en Blanes, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , se añaden en el auto los muebles y ajuar existentes en ese apartamento, salvo los cuadros antedichos.

Tercero.- Por razones sistemáticas, debe analizarse primero la incongruencia. Para ello, procede constatar que los pedimentos 5 y 6 de la demanda dicen:

" 5.- acuerde dar lugar al ejercicio de la acción de división de la cosa común con respecto a los bienes comunes inmuebles, muebles así depósitos bancarios existentes a fecha de hoy en la entidad ING DIRECT cuya descripción consta en el cuerpo de este escrito.

6.- que dicha división se llevará a cabo en el trámite de ejecución de sentencia, tal y como establece el pf 2 del artículo 43 del Codi de Família "

La única descripción que consta en la demanda es del apartamento de Blanes (en los hechos 5 y 7) y del depósito bancario (hecho 5), aquí no discutidos. También se menciona el mobiliario y los enseres del domicilio familiar ( CALLE001 , NUM004 , portería, de Barcelona, aquí tampoco discutido.

A su vez, la contestación, en su hecho III, 3º (la petición formal retire inespecíficamente a todo el escrito):

" En cuanto al ajuar del apartamento de Blanes, y como consecuencia de la actuación de la actora referente a sus enseres y bienes privativos y personales ubicados en Barcelona en la CALLE001 , mi mandante procedió a retirar sus enseres privativos y personales, restando allí tan sólo su ropa personal y los bienes de propiedad común adquiridos en constante matrimonio, actuando así de acuerdo con el régimen de separación de bienes que rige este matrimonio ."

Ninguna de las partes ha mostrado especial atención al principio de rogación y sus pretensiones distan mucho de ser claras y técnicamente exquisitas. Difícilmente se puede imputar incongruencia a la sentencia si las pretensiones son tan vagas e imprecisas. El artículo 43 CF exige la descripción de los bienes sobre los que se ejercita la acción divisoria, puesto que la acción recae sobre cada uno de los bienes, a diferencia del artículo 95 del Código Civil estatal, que vinculado a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) supone el diferimiento de la cuestión de la titularidad al procedimiento del artículo 809 LEC . En el régimen subsidiario catalán (con el Codi de Família , aplicable en el presente caso iniciado el 6 de mayo de 2010) el inventario debe quedar establecido en la sentencia (salvo excepciones que no son aquí relevantes) y solo la liquidación ( artículo 910 LEC : valoración y lotes) queda para ejecución. Eso significa, y la sala lo ha señalado en múltiples ocasiones, que si hay disputa sobre la titularidad, esa cuestión debe quedar fuera del proceso y dilucidarse en el declarativo que corresponda. En esencia (con los matices que veremos) eso ha hecho la resolución apelada y, por tanto, no es incongruente, pues ni las peticiones son específicas ni la inadecuación de procedimiento está sujeta a la rogación.

Cuarto.- Sin embargo, sí puede imputarse a la resolución apelada, el auto complementario, cierto grado de oscuridad en su motivación, al darse una inconsistencia entre el final del penúltimo párrafo de su fundamento de derecho y la adición en la parte dispositiva de la declaración de titularidad exclusiva del demandado. Esa declaración, formulada como una justificación (impropia del fallo) -" por cuanto de la resultancia de los autos se desprende que los mismos fueron donados por dicho artista expresamente al Sr. Carlos Alberto "- es incompatible con lo dicho en el fundamento, " No se efectuará este concreto pronunciamiento [de propiedad exclusiva] quedando sólo la posibilidad a la actora Sra. Felicisima de reivindicar la mitad de tales objetos artísticos se entiende que fueron donados conjuntamente a ambos esposos ahora litigantes divorciados ".

Por ello, procede suprimir del fallo la antedicha declaración de titularidad, ya que la cuestión debe quedar claramente imprejuzgada.

Así pues, quedan sin objeto las imputaciones de error en la valoración de la prueba e inaplicación de la presunción de cotitularidad en casos dudosos ( artículo 40 CF , y no 232-4 CCC, que todavía no es aplicable al caso presente).

Quinto.- La supresión procedente supone la estimación en parte de la apelación, pues al quedar la cuestión imprejuzgada, cabe una futura declaración de cotitularidad, que es lo pretendido por la actora. Esa estimación parcial comporta la ausencia de imposición de las costas de esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Felicisima -parte actora-, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2010 , complementada por el auto de 14 de enero de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Carlos Alberto , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE el auto y suprimimos de su parte dispositiva la frase " por cuanto de la resultancia de los autos se desprende que los mismos fueron donados por dicho artista expresamente al Sr. Carlos Alberto " , que es sustituida por "y queda su titularidad imprejuzgada".

Confirmamos las resoluciones en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.