Sentencia Civil Nº 736/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1274/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00736/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012621 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1274 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 322 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Brigida

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Contra: Valeriano

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 10 de Noviembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 322/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Brigida representada por la procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez

De otra como apelado Don Valeriano representado por la procurador D. Jacobo García García

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Julio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Valeriano contra Dña. Brigida procede modificar la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2000 en el sentido de que la pensión compensatoria en fija 250 euros y con un límite temporal de 3 años desde la presente resolución.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Brigida presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 7 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Brigida se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y en su lugar se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas y se mantenga la pensión compensatoria a favor de la antedicha en los mismos términos que en los acordados en el procedimiento de divorcio que consta en autos y ello con expresa imposición de las costas al actor, mientras que la dirección letrada de D. Valeriano pidió la confirmación de la sentencia dictada condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El demandante D. Valeriano es administrador y propietario de la empresa Album Letras Artes S.L.. El antedicho en el interrogatorio afirmó que recibe 1.200 euros mensuales (vid nóminas que obran del folio 343 al 345 ambos inclusive) mas 300 euros de pequeñas suscripciones y alguna cosa más. La cantidad resultante de 1.500 euros es superior a la cantidad líquida mensual que resulta de los datos que figuran en su declaración de la renta del año 2.000 (documento que obra del folio 119 al 125 ambos inclusive), de la cantidad de 1.021,72 euros mensuales que se indicaba en la demanda de modificación de medidas fechada el 6 de Marzo de 2004 (folio 129), que se correspondía con la que figuraba en la nomina de Octubre de 2003 (folio 153), que fue desestimada en lo que respecta a la extinción de la pensión compensatoria (documento que obra del folio 19 al 23 ambos inclusive) y de los 1.200 euros que se indican en el escrito de oposición (folio 493) como cantidad de la que puede disponer el demandante. El alquiler de la vivienda se lo abona la empresa, lo cual, que ya sucedia con anterioridad, fue admitido por el demandante en el interrogatorio, prueba donde también afirmó que antes de nomina tenía un poco menos y que recibe retribución en especie de los viajes.

La empresa aludida propiedad del demandante ha obtenido los siguientes beneficios en los años 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 respectivamente: 194,72 euros, 429,86 euros, 525,07 euros, 790,97 euros, 4.006,52 euros y 24.267,58 euros (documentos que obran a los folios 156, 368, 383 y 401). En el año 2002 la empresa tuvo unas pérdidas de 142,60 euros (documento que obra al folio 156) y en el año 2008 las pérdidas ascendieron a 22.552,90 euros (documento que obra del folio 333 al 342 ambos inclusive). Ahora bien en el proceso de modificación de medidas está vedado un análisis "ex novo" del material probatorio, sino que se trata de un análisis comparativo con la situación existente cuando se dicta la sentencia de divorcio que fijo la pensión compensatoria que ha sido modificada por la sentencia recurrida. No se han aportado los datos de la empresa del año 2000 con lo cual el análisis comparativo está dificultado. A pesar de celebrarse la vista en primera instancia el 24 de Junio de 2010 no se aportaron datos de la empresa correspondientes al año 2009, con lo cual no conocemos si las perdidas del año 2008 han tenido continuidad y por lo tanto el requisito de permanencia no está probado.

La dolencia cardíaca del demandante no es novedosa (documento que obra a los folios 24 y 25) pues ya existía cuando se dicta la sentencia de modificación de medidas de 30 de Junio de 2004 . La depresión que ha sufrido el demandante (documento que obra al folio 28) no le ha impedido trabajar.

La demandada Doña Brigida recibía prestación de desempleo cuando se firma el convenio de divorcio y se dicta la sentencia que lo aprueba, la duración de dicha prestación se extendió desde el 12 de Abril de 2000 al 11 de Abril de 2002 y supuso la recepción en Octubre de 2000 de 584,45 euros (justificante bancario que obra al folio 97), posteriormente desde principios de 2003 a principios de 2007 la antedicha tuvo trabajos temporales, encontrándose desde entonces en desempleo. Por lo tanto su situación a nivel de ingresos es peor que cuando se dicta la sentencia de divorcio. La antedicha es médico, pero no consta que haya ejercido un trabajo en consonancia con esa titulación. Tampoco consta que tenga posibilidades concretas de incorporarse al mundo laboral y no se le puede atribuir pasividad en la búsqueda de empleo dada la documentación aportada, reconociéndose en el escrito de oposición (folio 496) que "se acredita la existencia búsqueda de trabajo en Junio de 2007 y en el año 2009 nada mas". Por otra parte hay que señalar que no cualquier trabajo que desarrolle la demandada llevará, necesariamente la reducción de la pensión compensatoria, pues dada la moderación del importe de ésta la demandada deberá completarlo para una satisfacción adecuada de sus necesidades.

El traslado de la demandada Doña Brigida al domicilio de su madre no puede dar lugar a la modificación de la pensión compensatoria, pues está justificado por la carencia de ingresos propios en la demandada. La asistencia actual del hijo a un Colegio Público no afecta a la pensión compensatoria y debe tener en su caso repercusión en la pensión alimenticia.

En base a todo lo expuesto no concurre un hecho que revista los requisitos expuestos al principio de este fundamento de Derecho, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la acción modificativa y por lo tanto la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de Doña Brigida contra la sentencia dictada en fecha 7 de Julio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de Modificación de medidas nº 322/09 entre la antedicha y Don Valeriano debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que se desestima la acción modificativa, manteniéndose la pensión compensatoria en los términos acordados en la sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.