Sentencia Civil Nº 736/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1009/2012 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 736/2013

Barcelona, a dos de diciembre de dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo nº 1009/12

Proceso sobre divorcio contenciso disposición 5ª

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Sabadell

Apelante : Víctor

Abogada: Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas

Procurador: Angel Quemada Cuatrecasas

Apelante: Cecilia

Abogado: Juan Jose Rubiño Romero

Procurador: Roser Llonch Trias

Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13 de abril de 2011 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que respecto a la demanda de divorcio interpuesta por D. Víctor , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Quintana Rodríguez contra Dña. Cecilia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llonch Trías, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO DE LOS INDICADOS CÓNYUGES, decretándose como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1. La suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. Se otorga la guardia y custodia de los menores a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de manera compartida. Igualmente se atribuye a la esposa el uso de la vivienda y ajuar familiar.

3. Se fija como régimen de visitas el siguiente:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la mañana del lunes en que llevará a los niños al colegio. Cuando exista una fiesta escolar inmediatamente antes o después del fin de semana, la estancia de extenderá a este día. Si la fiesta escolar fuese en lunes el régimen de visitas se extenderá hasta el martes, en que el padre llevará a los niños al Colegio. Si por el contrario, la fiesta recayese en viernes, el padre tendrá a los menores en su compañía desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes en que igualmente los llevará al Colegio. Las fiestas intersemanales corresponderán alternativamente a cada progenitor, pudiendo el padre, en estos caso, tener a los menores en su compañía desde la tarde inmediatamente anterior a la salida del Colegio.

Entre semana, el padre podrá estar en su compañía de sus hijos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del colegio.

Mitad de los periodos vacacionales escolares, correspondiendo la elección en caso de desacuerdo al padre en los años pares y a la madre en los impares. Atendida la corta edad de los menores las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: desde la finalización del colegio hasta el 15 de julio, desde el 15 al 31 de julio, desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto y desde esta fecha hasta el comienzo de las clases. Los menores estarán alternativamente con cada progenitor.

El padre y la madre cuando no esté en su compañía, podrán comunicarse telefónicamente con su hijo y por cualquier otro medio de telecomunicación.

En el caso de que los menores estuvieran enfermos, el progenitor no custodio en ese momento podrá visitarlos sin limitación alguna.

4. Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad de 800€ mensuales (400€ por cada hijo), pensión que será actualizada automáticamente y sin necesidad de solicitar el auxilio judicial con carácter anual según el incremento o disminución que haya experimentado el IPC en los doce meses inmediatamente anteriores y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora. Los gastos extraordinarios serán satisfechos en un 75% por el padre y en el 25% restante por la madre.

5. Se establece una pensión compensatoria a favor de la madre de 200€ mensuales durante el plazo máximo de tres años.

Sin expresa declaración sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escritos motivados, dándose traslado entre ellas, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26/11/2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio ha adoptado las medidas relativas a los hijos comunes menores de edad y las relaciones entre las partes.

Aduce el Sr. Víctor en su recurso que se han vulnerado normas y garantías procesales en cuanto a la valoración de la prueba y el derecho a recurrir por lo que no se le ha otorgado la debida tutela judicial efectiva; asi como denuncia una deficiente motivación de la sentencia de 1ª Instancia.

En cuanto al fondo del asunto, solicita el actor la guarda compartida de los dos hijos comunes, repartiendo su tiempo en lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con él, los fines de semana alternos, y la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de los progenitores. Asimismo solicita que en caso de que se acuerde la custodia compartida que cada uno asuma los gastos alimenticios de los hijos comunes cuando los tenga en su compañía y ambos progenitores ingresen 200 euros mensuales en una cuenta bancaria donde se carguen los gastos fijos de los niños, asumiendo por mitad sus gastos extraordinarios. Para el caso de que se mantenga la guarda materna solicita que se amplíen sus visitas en la misma frecuencia que pide la guarda compartida, los miércoles y jueves con pernocta, y se reduzca a 200 euros mensuales para cada uno de los niños, 400 euros en total, su aportación a los alimentos de los dos menores. Se alza asimismo, contra el pronunciamiento que ha fijado una pensión compensatoria para la demandada de 200 euros al mes con el límite temporal de 3 años, solicitando que se deje sin efecto con efectos retroactivos desde la fecha de la sentencia recurrida y que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar.

La Sra. Cecilia se opone al recurso del actor, y refiere que el recurso contra los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y la proporción acordada en sentencia de contribución a los gastos extraordinarios, no deben admitirse al no haber sido debidamente planteados en el escrito de preparación del recurso. Alega en su propio recurso que la sentencia de 1ª Instancia no ha hecho pronunciamiento alguno sobre su petición relativa a las cargas familiares, en que solicitaba el pago por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, un préstamo personal, gastos de comunidad de propietarios, derramas, impuestos, IBI, seguro de hogar ; y pide que se especifique qué se debe entender por gastos extraordinarios dados los problemas de interpretación que ha suscitado el pronunciamiento que al respecto se efectuó por Auto de medidas provisionales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- RECURSO DEL SR. Víctor .

El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución , y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución .

Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, la jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal- y, c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En el caso de autos ni se ha producido indefensión a la parte que alega las infracciones que además, no concreta en acto procesal alguno, sino que además, ha podido hacer las alegaciones y ha podido proponer la prueba que ha considerado oportuna, sin que por tanto, se le haya producido la indefensión que ahora alega, que además no denunció en momento alguno del proceso.

La sentencia ha valorado de forma lógica y consecuente a las pruebas practicadas siguiendo un juicio lógico y ha fundamentado en derecho los pronunciamientos que adopta sobre la mayoría de las medidas planteadas, por lo que el argumento del recurrente debe ser desestimado.

TERCERO.- Tiene razón la Sra. Cecilia cuando se opone a la admisión del recurso del actor contra los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, pero no en lo relativo a la proporción de los gastos extraordinarios, pues siendo éstos últimos una partida de los alimentos de menores de edad se trata de un pronunciamiento de ius cogens que puede ser resulto por los tribunales sin especial petición de las partes.

El actor preparó el recurso contra los pronunciamientos relativos a la custodia de los hijos comunes, visitas, pensión alimenticia y pensión compensatoria y no mencionó que se alzaba contra el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda, que por tanto, consentía, sin que pueda después en la interposición del recurso introducir un nuevo motivo, por lo que debe inadmitirse tal petición y por tanto, dado que las causas de inadmisión devienen en causas de desestimación debe desestimarse su petición relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

CUARTO.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el recurrente respecto de los hijos comunes, debe tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, que no es de aplicación en este caso por razones al haberse presentado la demanda antes de su entrada en vigor pero que de todas maneras no puede dejar de tenerse en cuenta, establece en su artículo 233-11 criterios orientativos a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes, entre otros y de importancia determinante es la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija en cada caso concreto.

Tanto el TSJC como el TS en sus respectivas doctrinas han citado como criterio preferente, entre otros, no solo la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado de los menores antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y los menores, sino también las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; los horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes elaborados , y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

De todo ello se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto, preservando sus intereses, para lo que resulta indispensable un respeto entre las partes y un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

En el caso de autos no se dan las circunstancias necesarias para poder acordar la guarda compartida de los hijos comunes.

Si bien es cierto que ambos progenitores se involucran en el cuidado de los menores, conocen sus problemas y caracteres y tienen un interés en su evolución, y así quedó acreditado en el acto de la Vista en primera instancia, por las pruebas testificales practicadas de la directora y tutora del colegio de los niños, y asimismo se refiere en los informes que obran en autos del SATAF y de la psicóloga Sra. Soledad , consta en el informe del SATAF que el Sr. Víctor no rescata ningún aspecto positivo de la Sra. Cecilia ni como pareja ni como madre, y esta percepción se denota en su actitud desconfiada hacia la actuación materna respecto de los menores que se trasluce en los múltiples emails que se remiten entre las partes.

Efectivamente, consta en el informe psicológico aportado por la parte actora que existe comunicación entre las partes via email, pero no solo es necesario que exista comunicación, esta debe ir dirigida a consensuar temas relativos a los hijos comunes no a controlar y enjuiciar la actuación del otro progenitor como al parecer ocurre en la comunicación que tienen las partes. No se constata pues, una actuación de consuno entre ambos progenitores en la dirección de la educación y cuidado de los menores, sino una actitud controladora y crítica que junto a la divergencia en los estilos educativos reconocida por ambas partes ante el Gabinete psicosocial y la distancia entre los domicilio de ambas partes, determina a esta Sala a mantener la atribución de la guarda materna de los dos menores, que en este momento están debidamente atendidos bajo la guarda materna y con un amplio régimen de visitas paternofilial que no se considera necesario ni modificar ni ampliar, pues de esta manera se consolida y afianzan los estrechos vínculos que los menores tienen con su padre.

Deben además, tenerse en cuenta las dificultades emocionales que pasaron los menores, especialmente David con los frecuentes cambios de colegio y la posterior separación de sus progenitores por los que tuvo que seguir tratamiento en el CSMIJ problemas que parece que ha superado, pero no considera adecuado esta Sala introducir nuevos cambios en la vida de los menores, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de los niños, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Están viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas paternofilial lo que les proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiarían a los menores.

Se desestima pues las peticiones del actor relativas a la guarda y custodia y ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, que se mantienen al considerarse adecuadas a la actual situación familiar.

QUINTO.- Este Tribunal, considera adecuada la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de los dos hijos comunes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éstos y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, aunque respecto de la progenitora custodia debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los menores mediante su cuidado directo, conforme al constante criterio jurisprudencial.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Cecilia percibe 437 euros netos por su trabajo. Tiene los gastos correspondientes a su propia manutención y la de los hijos comunes con ayuda del padre y deben ambos asumir el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar que ascienden a 390 euros al mes cada uno de ellos, entre otros gastos.

El Sr. Víctor percibe una medida de 2700 euros al mes sin que se haya acreditado que tenga otros ingresos por trabajos extras que pueda realizar, como alegaba la demandada. Vive en una vivienda de alquiler cuya renta asciende a 450 euros al mes que debe compartir con su actual pareja y asume el pago de la pensión alimenticia de los hijos comunes, además de los gastos de su propia manutención y la de los niños cuando los tiene en su compañía en régimen e visitas, entre otros.

Los hijos comunes de 13 y 7 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de ambos hijos asciende a unos 500 euros, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

Por el mantenimiento de la cifra fijada como alimentos para los hijos comunes a cargo del padre deviene innecesario hacer pronunciamiento relativo a efectos retroactivos desde la fecha de la sentencia recurrida, como solicitaba el recurrente.

SEXTO.- La pensión compensatoria prevista en el art. 84 del Código de Familia de Cataluña que es recurrida por el Sr. Víctor , requiere para su constitución la existencia de un empeoramiento en la situación económica de la parte acreedora tras el divorcio de las partes en relación con la situación existente anterior a tal ruptura matrimonial, requisitos que no concurren en el caso de autos, debiéndose tener en cuenta el conjunto de circunstancias que concurren en el presente caso pues, no debe fijarse de forma automática por el solo hecho del divorcio de las partes y de la existencia de un cierto desequilibrio entre las situaciones económicas. Deben ponderarse en cada caso concreto los supuestos fácticos existentes entre los que destacan en el caso de autos que la Sra Cecilia está trabajando con ingresos al igual que los tenía cuando trabajó durante la convivencia matrimonial, los 8 años de duración del matrimonio, el hecho que a ella se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, lo que tiene sin duda un importante contenido económico, su joven edad y posibilidades de seguir trabajando, y el amplio régimen de visitas fijado para el padre que le permite destinar su tiempo al desempeño de su trabajo y aumento con ello de sus ingresos.

Los efectos de este pronunciamiento se fijan desde la fecha de la sentencia recurrida, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Auto de aclaración de fecha 16-2-09 de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , tal como solicita el actor.

Debe pues, estimarse el recurso planteado por el Sr. Víctor sobre este pronunciamiento de la sentencia.

SÉPTIMO.- RECURSO DE LA SRA. Cecilia

Solicita la Sra. Cecilia que se especifique qué gastos deben considerarse extraordinarios y a este respecto esta Sala ha dicho en reiteradas resoluciones que debe entenderse por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial.

No tienen por tanto, la naturaleza de gasto extraordinario como pretende la Sra. Cecilia , los gastos de uniforme escolar, libros y material escolar pues son incardinables entre los gastos necesarios para ir al colegio elegido por tanto, para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCCat . Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones escolares obligatorias, colonias y actividades extraescolares por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

OCTAVO .- En cuanto a la petición que efectúa sobre las cargas familiares, cuyo complento de la sentencia solicitó en plazo procesal oportuno, sin que el Juzgado a quo dictara el Auto correspondiente, pues lo resolvió por Providencia de fecha 6-5-11, en la que hace constar que no se hizo petición alguna al respecto, tiene razón el Juzgador de 1ª Instancia y debe confirmarse pues debió introducirse tal petición en el proceso mediante demanda reconvencional, de esta manera se hubiera dado la oportunidad a la parte actora de manifestarse al respecto, admitiendo o denegando aquella pretensión.

Al no haberse hecho así el tema ahora introducido en el recurso de la demandada implica una pretensión introducida ex novo que no ha sido objeto de controversia en el proceso lo que ha determinado que no haya sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Conforme a lo previsto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por el Sr. Víctor dada la estimación parcial de su recurso, imponiéndose por el contrario a la Sra. Cecilia las costas de su recurso que ha sido desestimado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Víctor y desestimando el recurso planteado por Doña. Cecilia contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria que se deja sin efecto, con efecto retroactivo desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a tres de diciembre de dos mil trece, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.