Sentencia Civil Nº 736/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1420/2012 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1696 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1420 DE 2012 .
SENTENCIA Nº 736/13
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro.
Magistradas
Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Dña. Soledad Jurado Rodríguez.
En la ciudad de Málaga, a once de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de modificación de medidas número 1696 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16
de Málaga, seguidos a instancia de D. Roberto , representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia
Moreno Villena y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Lima Gámez, contra Doña Sofía , representada
en el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendida por el Letrado Don José
Luis García-Rosel Díaz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de MALAGA dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, en el juicio de modificación de medidas número 1696 de 2011 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Roberto , representado por la Procuradora Dña. Alicia Moreno Villena frente a Dña. Sofía , representada por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Contencioso, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 9 de mayo de 2006 , en los siguientes extremos: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a D. Roberto , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Sofía , ésta podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con dicha menor, dada la edad de la misma.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos comunes, Dña. Sofía abonará a D. Roberto , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Debiendo abonarse dicha pensión desde el dictado de la presente sentencia. Abonándose por ambos progenitores, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que establezca la cuantía de la pensión alimenticia que la madre habrá de aportar para los dos hijos en la cifra de 400 # mensuales para ambos, en lugar de los 300 que ha sido fijados en la resolución recurrida, alegando en apoyo de su petición que 150 # para cada uno de los hijos se podría integrar en el denominado mínimo vital, previsto para que la situación de carencia de ingresos por parte de progenitor obligado al pago, pero cuando, como se presume queda acreditado en las actuaciones, la demandada viene percibiendo unos 1350 # mensuales incluidas las pagas extraordinarias, habiendo pedido hasta el propio Ministerio Público que la pensión fuese de 200 # para el hijo que aún es menor de edad.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos precisos que se reseñan en el apartado anterior, este Tribunal de alzada debe previamente hacer constar que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido parcialmente en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de su cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen mas que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva que al efecto expresara en su escrito de interposición del recurso de apelación, no obstante lo cual procede reseñar la Sala de Apelación que en esa controversia suscitada entre las partes acerca de cuál debe ser la cuantía alimenticia a fijar a favor de los hijos comunes, Jesús Luis , nacido el NUM000 de 1990, en la actualidad mayor de edad pero aún dependiente, y Belen , nacida el NUM001 de 1997, por lo que cuenta en la actualidad con 16 años de edad, las diferencias de base en la fase de alegaciones de las partes no fueron sustanciales, ya que el padre en su demanda, en virtud de la que se le ha concedido la guarda y custodia de la hija menor, habiéndose ido el mayor de edad a convivir con él, había solicitado que la madre pagase 500 # mensuales para los dos, concediendo como mínimo 400 #, habiendo ofrecido la madre, que se situaba en la obligación de prestar la deuda alimenticia, la cantidad de 250 # igualmente mensuales, interesando el Ministerio Fiscal, para el único de los hijos que aún era menor la cantidad de 200 euros mensuales, resolviendo finalmente el Tribunal unipersonal de primer grado fijarlo en 300 # mensuales, 150 para cada uno de los hijos, con lo que el Ministerio Fiscal ha mostrado su conformidad al contestar al recurso de apelación, la pretensión de la apelante de que se eleve hasta 400 # debe considerarse improcedente en base a los argumentos esgrimidos de que la cantidad establecida para los alimentos sea un mínimo vital, pues las necesidades de los hijos se mantienen los mismos límites que se tenían antes de la modificación de medidas, pues sus circunstancias y necesidades no se han alterado, y hay que tener en cuenta que el padre abonaba a la madre cuando los hijos estaba en compañía de ésta 900 euros mensuales, que con las revalorizaciones se le habían convertido en más de 1000, por lo que hay que pensar que el padre asumía el mayor peso de las necesidades alimenticias de los hijos, como seguirá ahora haciendo cuando los tiene su compañía, prestándoselos material y directamente, pareciendo proporcionado que la aportación de la madre sea los 300 # señalados en la sentencia apelada, proporcionalidad que viene en consonancia con los ingresos que tiene uno y otro progenitor, obligados conjuntos a la prestación alimenticia.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena en nombre y representación de Don Roberto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga en el juicio de modificación de medidas número 1696 de 2011 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.