Sentencia CIVIL Nº 736/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 699/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148218334
Recurso de apelación 699/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1107/2014
Parte recurrente/Solicitante: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOLDADURAS
HERMANOS TORO S.L.
Procurador/a: Raquel Fernandez Aramburu Giménez, Raquel Fernandez Aramburu Giménez
Abogado/a:
Parte recurrida: PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 736/2018
Ilmos. Sres.
D. Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Dª. María del Mar Alonso Martínez
Dª.Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 12 de diciembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 1107/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.47 de Barcelona , por demanda
de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. representada por el rocurador Sr. Angel Joaniquet
Tamburini y asistida del letrado SR. Jordi Fontdecaba Mayol contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y
SOLDADURAS HERMANOS TORO, S.L. representados por la procuradora Sra. Raquel Fernández Aramburu
y asistidos del letrado sr. Fernando Sabahuja Miralles , que pende ante nosotros por virtud del recurso
interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 13 de junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VISA , S.A. representada por el Procurador D. Angel Joaniquet contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y SOLDADIRAS HERMANOS TORO, S.L. representados por la procuradora Dª.

Raquel Fernández Aramburu, debo condenar y condeno a estos al pago a PLUS ULTRA SEGUROS GENEALES Y VID , S.A. en la cantidad de sesenta y dos mil ochocientos euros(62.800) más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente y hasta su efectivo pago. No se hace expresa condena en costas , debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso por la parte demandada presentado oposición la adversa , tras lo que fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación y oposición.

La actora ejercita una acción de reclamación de cantidad al amparo de la acción de subrogación establecida en el artículo 43 LCS tras haber abonado a su asegurado, Construcciones Feu, S.A, .

la cantidad de ochenta y ocho mil setecientos noventa nueve euros y ocho céntimos y la ejercita contra los demandados al considerar a Soldaduras Hermanos Toro S.L. el responsable de los daños en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y a la compañía de Seguros Fiatc en su calidad de aseguradora de esta mercantil.

Construcción Feu realizó una obra explorada por la mercantil Districlima , S.L y en julio de 2010, tras entregarse provisionalmente la obra por esta última se descubrió que se producía una fuga en alguna de las tuberías instaladas en uno de los tramos de la obra realizada por Construcciones Feu, por lo que realizado un previo informe pericial por Toplis and Harding España, S.A. analizando las causas del siniestro y su valoración se abonó a la perjudicada la cantidad de 88.799,08€ y con esta demanda se reclama a los responsables del siniestro el reintegro de la suma satisfecha. Se considera responsable a Soldaduras Hermanos Toros al haber sido la empresa que cortó las tablestacas lo que ocasionó que al realizar las tareas de extracción de las mismas por una tercera empresa Pump System For Building, S.L. se produjera un grieta por el roce de unas zonas o puntos sin cortar .También se demanda a la Aseguradora de Soldaduras Hermanos Toros que es Fiatc Mutua de Seguros.

Se basa esta reclamación en la pericial de elaborada por el Gabinete Toplis and Harding España, S.A, suscrito por Sr. Jesús Ángel , Doc. 2 y 3 de la demanda F. 36 y ss. de las actuaciones.

-Las demandadas se opusieron a la demanda.

Soldadura Hermanos Toro se opuso alegando, en síntesis , que la avería se produjo con la extracción de las tablestacas que no fue un trabajo realizado por esta parte , empresa que utilizó una grúa de gran tonelaje lo que ocasiono que no se apreciase la resistencia a la extracción que debió presentar la parte superior de la tablestaca ocasionando los daños litigiosos.

Subsidiariamente, de considerarse responsable a esta parte se ha de entender a la peritación que de los daños se ha aportado de Gretener suscrito por el Sr. Juan Pedro , Doc. 1 de la contestación F. 344 y ss., que los valora en 62.800,54€.

La codemandada FIATC en el trámite de contestación a la demanda se opuso a la misma alegado inexistencia de responsabilidad en los hechos de la mercantil Soldaduras Hermanos Toro y pluspetición.

-La Sentencia de Instancia, parte de que no ha resultado controvertido que la mercantil Soldaduras Hermanos Toro ( dedicada al montaje metálico y soldadura en general en obras de construcción y edificación de todo tipo de inmuebles e instalaciones industriales ) efectuó el corte de la tablestacas y que la extracción de las mismas la realizó la mercantil Pump System For Building, S.L.

Fundamenta la juez de instancia que el perito aportado por la actora , Sr. Jesús Ángel declaró en acto de juicio que personado en la obra se llega a la conclusión de que los daños se causaron por las presiones efectuadas al extraer la tablestaca la cual fue cortada de forma defectuosa , al ser difícil al extraerla ver la resistencia a la extracción, y que si se hubiera cortado correctamente la tablestaca no se habrían producido los daños.

Contrariamente el perito de las demandadas, Sr. Juan Pedro , indicó en acto de juicio que para realizar las tarea de extracción tendría que haber estado presente operarios supervisándolo, y para el caso de responsabilizar a las demandadas discutiendo alguna de las partidas reclamadas por la actora.

Considera la juez que la causa fue la soldadura pues sin la misma se hubiese efectuado correctamente los daños no habrían tenido lugar, siendo irrelevante que en las tareas de extracción solo estuviese el gruista.

En cuanto a la cuantificación considera más ajustada la peritada por la parte demandada ya que ha justificado el importe de cada una de las partidas en atención a datos ciertos y obrantes en las facturas en contraposición al valor de mercado en que lo ha peritado la actora no coincidente con las facturas.

Se condena solidariamente a ambos codemandados , la mercantil y su aseguradora.

-Contra la sentencia se alza la parte demandada, de forma conjunta Soldaduras Hermanos Toro y Fiatc Mutua de Seguros a Prima fija Alega error en la valoración de la prueba .A pesar de las afirmaciones del Sr Jesús Ángel él no estaba presente en el momento de la extracción y reconoce que la apreciación del daño en la obra es muy difícil , y asimismo. Tras los cortes realizados por Soldaduras Hermanos Toro y la retirada de las tablestacas consta una certificación de entrega de la obra sin que obre en l misma condición alguna de estos hechos .

Por otra parte en la extracción debería haber habido un operario que controlara la operación tanto por la presión como por la subida , y a mayor abundamiento la realizó una empresa especializada en este tipo de operaciones.

No se ha acreditado que la causa del año fuese al cortar, pudiendo existir otra causas tales como un tirón del gruista , golpes realizados por las tablestacas en el proceso de extracción , excesiva carga de tierra sobre las canalizaciones .movimiento de tierras, entre tras posibles causas.

Para el supuesto de no atenderse a pretensión principal de revocación de la sentencia , se ha de tener en cuenta la franquicia.

-De adverso se opone al recurso Argumenta la parte apelada que por la apelante no puede alegarse culpa in eligendo o in vigilando por la propia sociedad que hizo la obra.

El perito aportado por esta parte, Sr. Jesús Ángel , intervino desde el primer momento en que se descubrió el siniestro, estando presente cuando se procedió a abrir la zanja ya en el punto exacto de su rotura para su reparación , estando técnicos de otras empresas pues la obra era del tal envergadura que no sólo intervino Construcciones Feu sino también otras constructoras aunque fue en un punto de la obra llevado por Construcciones Feu donde se produjo el incidente , y según el perito los técnicos de las otras empresas llegaron a la misma convicción respecto a la causa de la rotura.

El representante de la demandada también reconoce a su perito que no fue un corte defectuoso sino que son escorias que se producen al cortar con soplete.

Tampoco es de aplicación la teoría de los actos propios como refiere la recurrente, y no debería ser examinada al tratarse de una alegación ex novo en esta alzada, pero que no podría estimarse por el hecho de que se recepcionasen los trabajos efectuados por Soldaduras Hermanos Toro si con posterioridad le es achacable un trabajo defectuoso.

Respecto a las tareas de extracción de las tablestacas explica el perito que aunque hubiera habido alguna otra persona , además del gruista, en las tareas de extracción tampoco se habría detectado el daño debido a la situación en la zona inferior y a que estaba cubierto.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba Pivota el recurso en la valoración de la prueba siendo que la determinante en este pleito es la prueba pericial , de los Sres. Jesús Ángel (de la atora )y Juan Pedro (de la demandada ) .

En cuanto a la valoración de las periciales resulta ilustrativo referir que según STS de 05/01/07 por medio del informe pericial se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 198789] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 198792] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 1989243] ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 198934] , 7 de marzo [ RJ 1989 999 ] y 24 de abril de 1989 [ RJ 1989252] , entre otras).

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 198747] ). ' Ciertamente no se han aportado los técnicos de otras empresas a que hace alusión el Sr. Jesús Ángel y que llegaron a la misma conclusión respecto de que la causa de la rotura fue el corte de las tablestacas no su extracción, por lo que nos encontramos ante dos periciales totalmente distintas e cuanto a la concreción de la causa detonante del siniestro.

Tampoco se ha acreditado que fuese obligatorio la existencia de otros operarios en la realización de la extracción aparte del conductor de la grúa.

Atendiendo a las periciales y a la aclaración que los suscribientes de las mismas realizaron en el acto del juicio .

La avería se encontraba en una tubería de 500 mm de diámetro siendo encontrado el punto exacto de la misma a través de una cámara como recoge el informe del Sr. Juan Pedro .

En el informe del Sr. Jesús Ángel se explica el sistema utilizado para el corte de las tablestacas , cual es en primer lugar se realiza el corte con un soplete por la parte superior de la tablestaca dejando la parte inferior perdida en el terreno , y en el mismo infirme se recoge que los operarios de Soldaduras Hermanos Toro habían dejado unas pequeñas zonas por puntos sin cortar por lo que izar la parte superior de la zona metálica con el fin de extraerla ésta arrastró consigo la parte inferior a la que todavía estaba unida , ocasionando inicialmente la presión vertical ascendente ejercida por esta última parte la deformación de la tubería y después la rotura .

La pericial aportada por la demandada , suscrita por el Sr. Juan Pedro a pesar de negar responsabilidad de Soldaduras Hermanos Toro al haberse producido el siniestro al extraerse la tablestaca no puede negar la alegación del perito Sr Jesús Ángel de que existían restos de escoria , y así el Sr. Jesús Ángel recoge en su informe que '...pueden haber quedado algunos restos de escoria, correspondiente a que no es un corte limpio, ...' aunque a continuación sigue responsabilizando a la empresa de extracción argumentando que al hacer el izado debería haber comprobado el estado de las chapas durante su levantamiento y sobretodo comprobar antes de tapar el terreno , que no existía ningún daño sobre la tubería en cuestión por lo que se habría detectado el problema antes de tapar las zanjas.El perito Sr. Juan Pedro no vio la zona afectada.

No se puede atender al argumento de la demandada pues pretende responsabilizar a la empresa de extracción por no haber constatado un error , el deficiente cortado o en cualquier caso la falta de un corte limpio, antes de extraer la tablestaca , entendiéndose además que lo que provocó la rotura al sacar la misma fue la existencia de escoria no existiendo un corte limpio.

Por lo tanto , llega este Tribunal a igual convicción que la juzgadora a quo , y procediendo la desestimación de este extremo del recurso.

Alega , para el supuesto acaecido de desestimación de la pretensión principal del recurso , que se tenga en cuenta la existencia de la franquicia motivo que no puede ser examinado en esta alzada al tratarse de una alegación ex novo so pena de incurrir en indefensión a la adversa.

Por lo tanto ,en base a todo lo expuesto se desestima íntegramente el recurso.



TERCERO.- Costas de la alzada Dada desestimación del recurso las costas de esta alzada en virtud del art. 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente.



CUARTO.- Depósito para recurrir Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se acuerda la pérdida de depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS y SOLDADURAS HERMANOS TORO, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 en los autos de juicio ordinario 1107/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona y, en consecuencia se confirma íntegramente la misma. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.