Sentencia CIVIL Nº 736/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 376/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 376/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 481/2016
Parte recurrente/Solicitante: Clemencia
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Marta Subirana Bargalló
Parte recurrida: Alexis
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Silvia Broncano López
SENTENCIA Nº 736/2018
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 2 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 481/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Sanz López, en nombre y representación de Dª Clemencia contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de D. Alexis .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Beatriz De Miquel Balmes Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Alexis , contra Clemencia , representada por el Procurador Jesús Sanz López ,así como la demanda reconvencional formulada, y, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas: 1ª) Se modifica apartado A) 1º) de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 en el sentido siguiente: La menor permanecerá con cada uno de los progenitores en semanas alternas, desde el lunes a la salida del centro escolar, hasta el lunes siguiente a la entrada en el Centro escolar. El miércoles de cada semana la menor será recogida por el progenitor, o la persona de su confianza en la que el mismo delegue, a la salida del centro escolar y será llevada al centro escolar el jueves por la mañana pernoctando en el domicilio de este progenitor.

Se modifica el apartado 2º) en el sentido siguiente: Las vacaciones escolares de verano (julio y agosto) se dividirán por quincenas correspondiendo las primeras quincenas en los años pares a la madre y en los años impares al padre.

En defecto de otros acuerdos las quincenas se extenderán desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; desde el día 30 de julio a las 20 horas hasta el día 15 de agosto a las 20 horas y desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán en la forma prevista en la resolución de fecha 30 de septiembre de 2011, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la segunda y a la inversa en los años impares.

La entrega y recogida de la menor, cuando no tenga lugar en el centro escolar, tendrá lugar en el domicilio del progenitor al que le corresponda el siguiente periodo, al que la llevará el otro progenitor o la persona en la que el mismo delegue.

2ª) Se acuerda que la menor realice un tratamiento psicológico a fin de resolver la situación de angustia que sufre actualmente, en el que deberán intervenir los padres cuando sean llamados por el/la psicólogo/ a correspondiente. A estos efectos se establece la obligación a ambos progenitores de aportar, en el plazo máximo de quince días, el día y hora de la primera entrevista con el psicólogo que realizará el tratamiento.

Asimismo, se deberá aportar informe por cualquiera de los progenitores, en el plazo de seis meses, referido al desarrollo del mismo.

3ª) Se acuerda que ambos progenitores podrán comunicarse con la menor cuando se encuentre con el otro progenitor, pudiendo tener lugar esta comunicación ya sea telefónicamente o bien mediante mail o SMS, estableciéndose que la misma pueda tener lugar, en su caso, durante unos minutos entre las 20 a las 20.30 horas, debiendo disponer ambos progenitores de un teléfono de contacto del otro progenitor, no sólo durante los periodos vacacionales y en caso de viaje, como se solicita, sino en todo caso, para el supuesto de que deban comunicar alguna situación de la menor de carácter urgente.

Se aclara la resolución de fecha 30 de septiembre de 2011 en el sentido de que la cuenta titularidad de ambos progenitores tiene que ser conjunta o mancomunada.

No se hace especial pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2017 ha sido recurrida por las dos partes.

La madre denuncia falta de motivación y error en la valoración de la prueba y mediante su recurso pretende se mantengan las estancias de la hija consigo todos los jueves porque así se ha venido realizando desde hace siete años y porque la sentencia no justifica directamente su supresión. El padre impugna la resolución y pide la inclusión del gasto de bata y chándal escolar como gasto ordinario a afrontar mediante la cuenta común porque se trata de gastos escolares. También solicita se obligue a la madre a contratar una nueva póliza donde los dos padres consten como autorizados y que su pago se domicilie en la cuenta común.

Ambos se han opuesto al sus respectivos recurso e impugnación y el Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- La Sra. Clemencia muestra su disconformidad exclusivamente con la supresión del día intersemanal jueves. Explica en su recurso que los jueves por la tarde realiza actividades con su hija y con la familia extensa, dinámica que viene llevándose a cabo desde hace seis/siete años; ve comprensible que se reduzcan al máximo las situaciones que puedan generar conflicto pero no en perjuicio de la menor y pide se mantenga el jueves desde la salida del colegio y hasta las 20 h a entregar por la madre en el domicilio del padre o en su caso se incluya la pernocta de los jueves con la madre.

No apreciamos falta de motivación ni advertimos que la sentencia sea contradictoria como la recurrente denuncia. La resolución recurrida realiza un examen exhaustivo, claro y muy preciso de la situación familiar y hace una valoración probatoria que compartimos plenamente. Poco cabe añadir ahora. Basta precisar para dar respuesta al recurso que el hecho de que no se modifique el sistema de guarda no significa que no pueda alterarse su forma de cumplimiento adaptándolo, en interés de la hija, para evitar situaciones de conflicto entre los padres con afectación para la menor, y así lo hace la sentencia recurrida, mitigando el conflicto de lealtades y reduciendo el malestar de la hija, en la medida de lo posible. Valoramos también en línea con lo expuesto en la sentencia apelada que si los padres , durante siete años, no han sido capaces de encontrar el modo de reducir la tensión en los espacios y momentos de entrega y recogida de la hija parece conveniente, en su interés, limitar esos momentos con el objeto de reducir al máximo las situaciones que puedan generar conflicto y de esta forma aliviar el sufrimiento emocional de la pequeña. Advertimos además que la petición materna implica mantener un contacto entre padres que es claramente perjudicial para la menor. La madre no ofrece que el intercambio lo haga un familiar cercano o una persona de su confianza. Da como alternativa la pernocta de los jueves en su domicilio lo que supone introducir una modificación importante en la rutina de la hija.

Finalmente constatamos que el malestar de Matilde se debe a un ejercicio disfuncional de la responsabilidad parental por parte de los dos padres y la solución no pasa por un cambio de sistema de guarda sino por mejorar la calidad parental; la menor mejorará cuando la relación entre sus padres se normalice, sean capaces de superar los problemas de comunicación y consigan un entendimiento, al menos en aquellas cuestiones que afectan a la hija común. Por lo tanto el problema solo se resolverá definitivamente con un cambio en la actitud y relación de los padres entre sí de modo que hasta que ello no ocurra resulta conveniente y beneficioso para la hija reducir a la mínima expresión los espacios donde puedan producirse conflictos entre sus progenitores.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación, el Sr. Alexis pide se incluya entre los gastos de escolaridad a afrontar mediante la cuenta común la bata y el chándal. Se trata de unos gastos escolares de carácter ordinario y por lo tanto incluidos en la previsión del artículo 237-1 CCC pero, atendido lo expuesto y siendo el objetivo de esta resolución eliminar con carácter general todo aquello que genera conflicto y puede provocar malestar a la hija y siendo este un tema de fricción asegurada dada la nula comunicación entre los padres y atendido el reducido coste de este material escolar procede mantener lo acordado en la sentencia apelada. Ello va en la línea de la principal petición del Sr. Alexis quien en su escrito de oposición al recurso recordaba que en su demanda pedía que las visitas se hicieran de otra forma precisamente para reducir el padecimiento de la hija en los intercambios de las visitas y que implicaban numerosos contactos siempre conflictivos entre los padres.

El padre solicita por último se obligue a la madre a contratar una nueva póliza donde los dos padres consten como autorizados y que su pago se domicilie en la cuenta común. Compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia apelada sobre esta petición que excede claramente del objeto del presente procedimiento y que no persigue atender el interés de la hija en la medida en que el propio padre admite que su hija tiene cobertura sanitaria.



CUARTO.- Desestimados ambos recursos no se imponen las costas de esta alzada. Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículos 394 y 398 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por la representación de Dª Clemencia y el formulado por la representación de D. Alexis contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Barcelona en autos de modificación de medidas Nº 481/2016-6º, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposición de costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos las Magistradas que la dictan