Sentencia CIVIL Nº 736/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 815/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009912
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009912
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 815/2019 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 645/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Ignacio
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO
Recurrido/a / Errekurritua: ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: DAVID JOSE LARIÑO CALVIÑO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta de
septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 736/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 815/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 645/17, promovido por D. Juan Ignacio , dirigido por el Letrado D.
Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño, y representado por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, frente a la
sentencia nº 72/19 dictada el 14-03-19, siendo parte apelada ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA S.L.
, dirigida por el Letrado D. David Jose Lariño Calviño y representada por el Procurador D. Jose Ignacio Beltran
Arteche, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 72/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Beltrán Arteche, en nombre y representación de ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA, S.L, y CONDENAR a Don Juan Ignacio al pago de la suma de DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS SETENTA y TRES euros con TREINTA y CINCO céntimos (203.57335 euros), de la que deberá descontarse la suma de 53.78513 euros abonada en fecha 10 de octubre de 2017, lo que hace un total de 149.78822 euros, por los conceptos de esta sentencia.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Covadonga Palacios García, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , y NO DECRETAR la concurrencia de ruina funcional en la obra ejecutada, NO DECLARAR la existencia de un incumplimiento esencial de las obligaciones contraídas por EBA, S.L y CONDENAR a ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA, S.L a indemnizar a Don Juan Ignacio con la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA y TRES euros con CUATRO céntimos (17.79304 euros).

COMPENSAR AMBAS CANTIDADES, quedando Don Juan Ignacio condenado a pagar como consecuencia de dicha compensación la suma de CIENTO TREINTA y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA y CINCO euros con DIECIOCHO céntimos (131.99518 euros).

CONDENAR a Don Juan Ignacio a abonar los siguientes intereses a ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA, S.L: - Respecto de la suma de 53.78513 euros abonada en fecha 10 de octubre de 2017, los intereses se devengarán con arreglo al tipo que semestralmente se publique en el BOE y resulte de la aplicación del artículo 7.3 de la Ley 3/04 hasta la fecha del pago (10 de octubre de 2017).

- Respecto de la suma de 17.79304 euros y que ha sido objeto de la compensación, los intereses se devengarán con arreglo al tipo que semestralmente se publique en el BOE y resulte de la aplicación del artículo 7.3 de la Ley 3/04 , y hasta la fecha de esta sentencia, por ser ésta la que reconoce esa suma.

- Y respecto de la suma restante de 131.99518 euros, los intereses se devengarán con arreglo al tipo que semestralmente se publique en el BOE y resulte de la aplicación del artículo 7.3 de la Ley 3/04 y hasta el momento de su pago.

Todos los intereses anteriores se devengarán desde el 1 de mayo de 2017.

NO EFECTUAR CONDENA en las COSTAS del procedimiento principal ni reconvencional.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Ignacio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-04-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTEPENA S.L., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-06-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra.

Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y tras la no admisión de la prueba solicitada por la parte apelante, por resolución de fecha 26-07-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-09-19, siendo modificado el Tribunal el 05-09-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. Motivos del recurso.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención, condenando al demandado Juan Ignacio (propietario del inmueble y promotor de la obra) a abonar la suma de 131.995,18 euros. Reconoce un crédito a favor de la contrata de 203.573,35 euros después de descontar 965,01 euros reconocido en documento; A esta suma descuenta otros 53.785,13 euros que el demandado abonó de forma voluntaria, cantidad que admite el actor; y otros 17.793,04 euros por defectos y penalización por retrasos. Compensa ambas cantidades y aplica los intereses correspondientes; sin expresa imposición de costas.

ERAIKUNTZA BIERGAIKUNTZA ARTEPENA SL (en lo sucesivo EBA) firmó un contrato de arrendamiento de obra para la rehabilitación de un local destinado a Farmacia en la calle Postas nº 6 de ésta Ciudad (acompaña el contrato como documento anexo nº 1) el 5 de octubre de 2.016.

En el contrato se establece un plazo de ejecución de cinco meses (estipulación quinta) a contar desde el acta de replanteo, de fecha 11 de octubre de 2.016 (anexo nº 2).

En la cláusula tercera se prevé que las facturas se emitirían en base a las certificaciones mensuales debidamente aprobadas por la dirección de obra y por la propiedad. Así se fueron pagando hasta cinco certificaciones (de octubre de 2.016 a febrero de 2.017). Las certificaciones y facturas se aportan como anexo nº 3.

En el desarrollo de la obra la propiedad realizó cambios en la estructura y materiales, lo que alteró el ritmo de trabajo.

El 24 de marzo de 2.017 se extendió el certificado final de obra (anexo nº 4). El mismo día se comunica al promotor la conclusión de la obra (anexo nº 5).

La liquidación de obra asciende a 458.384,81 euros (anexo nº 6), quedando pendientes de pago 184.542,07 euros. El día 7 de abril de 2.017 las partes firmaron un documento de reconocimiento de deuda. A la cantidad pendiente de pago se añaden 6.996,29 euros por no haber ejecutado el equipamiento y mobiliario de la farmacia previamente incluidos en el proyecto. Y otros 13.000 euros por sobre coste por los retrasos imputables a la propiedad. Así, EBA reclama en su escrito de demanda la suma de 204.538,36 euros.

En octubre de 2.017 el demandado abona la suma de 53.785,13 euros.

Juan Ignacio se opone a la demanda y reconviene alegando que la obra adolece de defectos importantes en pavimentos, rodapié, fontanería, también en el sistema eléctrico, considera que existe ruina funcional. Reclama penalización por retraso en la entrega de la obra, y lucro cesante.

El demandado impugna la sentencia que acoge parte de éstos defectos y condena al Sr. Juan Ignacio a abonar 131.995,18 euros. En general alega error en la valoración de la prueba, considera que debieron estimarse todos los motivos de la reconvención.

Estas cuestiones las analizaremos a lo largo de la presente resolución siguiendo el orden del escrito, comenzando por el primer motivo y dando por reproducido el apartado preliminar que contiene veintidós páginas.

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba practicada. Veamos.



SEGUNDO.- Sobreprecio de 13.000 euros por reparación de defectos .

La sentencia reconoce un crédito favorable a la actora por todos los conceptos de 203.573,53 , en esta cantidad se incluye un sobre precio de más de 147.000 de precios contradictorios y trabajos no previstos (descritos en el anexo nº 6 de la demanda que se refiere a la liquidación). De la liquidación final faltaban por pagar (incluido el IVA) 184.542,07 . A lo anterior, la actora añade añade 6.031,28 de la partida de mobiliario; y otros 13.000 como incremento de costes ocasionado por los cambios y modificaciones introducidos por la propiedad durante la ejecución.

La sentencia estima que debe reconocerse esta suma en base al documento nº 7 anexo a la demanda firmado por Dª Aurora , madre de Juan Ignacio .

El recurrente impugna éste extremo, considera que la partida está duplicada, la Sra. Aurora escribe de su puño y letra ' pago pte a final subsanar deficiencias '. En este momento no podía saber que en la liquidación final se incluían extras por importe superior a 147.000 euros.

La madre del actor reconoce en el acto de juicio que era la representante de su hijo en la obra, incluso tenía un poder. No tiene conocimientos en obras pero si experiencia. Fue ella la que buscó un constructor y otros profesionales. En relación al documento en cuestión (anexo nº 7 de la demanda), admite que lo escribió y lo firmó. Añade que se comprometió a pagar 13.000 euros por retrasos en la obra pero solo si se reparaban todas las deficiencias, y a día de hoy no se han reparado. Y otros 6.031,28 por el mobiliario, pago directo. En total la cantidad rondaba los 20.000 euros. También reconoce que el mismo día asistió a una reunión para la liquidación de la obra en el despacho del Sr. Florentino . En el mismo documento nº 7 se hace referencia a los 458.384,814 euros que EBA certifica por los trabajos, incluidos los trabajos no previstos y los precios contradictorios.

Añade que nunca se firmó el certificado fin de obra porque la obra no se concluyó, la constructora dejó numerosos defectos, fue ella misma quien resolvió el contrato cuando comprendió que la constructora no iba a solucionar el problema. A día de hoy los defectos continúan sin reparar.

En suma, admite que conocía la liquidación de la obra presentada por el actor y que el mismo día y en la misma reunión firma el documento nº 7, reconociendo una deuda de 13.000 euros, condicionando su pago hasta la reparación de los defectos. Afirma que estaba cansada y decidió firmar para concluir el asunto, siempre con la condición de que se reparasen los defectos.

Las manifestaciones de la testigo en el acto de juicio nos han parecido serias y veraces, la Sra. Aurora habla desde la experiencia vivida, y trata de exponer su verdad.

A la vista del documento y las manifestaciones de la Sra. Aurora la Sala entiende que no se pueden sumar estos 13.000 euros a los 184.542,07 euros de la liquidación. La Sra. Aurora , como representante de la propiedad reconoce la deuda y se compromete a pagar siempre que se reparen los defectos, así se expresa en el propio documento, la obligación deviene condicional, se abonará la cantidad cuando la constructora repare, y está claro que a día de hoy no ha cumplido con su obligación, caso contrario no habría prosperado (aunque parcialmente) la demanda reconvencional.

Además, no tiene sentido que la constructora presente la liquidación de la obra incluyendo dos partidas por trabajos no previstos y precios contradictorios, y en la misma reunión haga firmar a la propiedad una cuantía por los retrasos derivados de los cambios en obra. Lo lógico sería incluir esta suma en la propia liquidación.

La juez no ha interpretado de forma correcta el documento manuscrito, es por ello que procede estimar el motivo.



TERCERO.- Inclusión del 19% de Gastos Generales, Beneficio Industrial, y del 21% del IVA en partidas indemnizatorias .

El recurrente solicita que todas las partidas indemnizatorias estimadas para la reparación por terceros de los daños a costa de la actora se incrementen con el 19 % de Beneficio Industrial y el 21 % del IVA.

En la demanda reconvencional el Sr. Juan Ignacio solicita se declare (apartado tercero) la obligación de '- indemnizar a mi mandante los daños y perjuicios por ruina y/o incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del arrendamiento de obra referido, a compensar con la cantidad reclamada en la demanda en concepto de precio .' Sobre la aplicación del IVA y el Beneficio Industrial a la indemnización solicitada para la reparación de los defectos de una obra, se ha pronunciado el TS en sentencia de 21 de octubre de 2.014 en los siguientes términos: ' La cuestión jurídica que se suscita resulta simple en su planteamiento en cuanto se reduce a precisar si la indemnización correspondiente para ejecutar las obras necesarias de reparación por parte de los demandantes ha de comprender las cantidades correspondientes a IVA y beneficio industrial.

La sentencia impugnada, ante las distintas soluciones que se han adoptado por las Audiencias Provinciales para tales casos, opta por excluir dichos conceptos y por ello estima parcialmente el recurso de apelación .

Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (LA LEY 84941/2014) (Recurso núm. 1688/2012). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992), reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos , sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado .

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños , pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.

Por ello ha de estimarse el recurso en cuanto se aprecia infracción por la resolución impugnada de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil ,...'.

Conforme a esta doctrina, no hay duda sobre la procedencia de incluir el IVA en la indemnización, dado que la condena lo es al pago de la cantidad de dinero que previsiblemente habrán de gastar los perjudicados en reparar los defectos constructivos existentes.

El recurrente afirma que el informe presentado junto a la contestación y el elaborado por Jeronimo incluyen estos conceptos. El de la Dirección Facultativa incluye el IVA aunque no el Beneficio Industrial porque pensó que la reparación se haría por EBA.

Tendremos en cuenta las valoraciones realizadas por los peritos en el momento de analizar las diferentes partidas en relación a esta cuestión. Añadiremos el IVA a las cantidades que resulten de las reparaciones estimadas a lo largo de la resolución.

No estimamos el tanto por ciento del Beneficio Industrial puesto que EBA no lo incluye en la liquidación que presenta a la propiedad en el anexo nº 6, solo incluye el IVA. Esto significa que EBA lo incluyó en el presupuesto e incrementó las partidas en el tanto por ciento correspondiente.



CUARTO.- Valor de la reparación. Defectos menores. Indemnización .

En este apartado el recurrente impugna la valoración de tres partidas que califica como menores. Pavimento y rodapié; Aseos; Varios y limpieza. Considera que la sentencia comete un error al valorar el coste de reposición de estos elementos, acoge el informe de la Dirección Facultativa que propone una solución parcial, rechazando la del perito Sr. Nicolas que propone una solución íntegra, levantando el suelo en toda su extensión y volviendo a colocarlo, única forma de solucionar el problema de planeidad.

Como ha puesto de manifiesto la STS de 1 de junio de 2011, apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial, frente a otros, no constituye sino una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción, pues, frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, empleando la sana crítica, puede decidir cuál de ellos le merece mayor credibilidad. Nada impide que en la comparación de todos los dictámenes periciales aportados pueda el juzgador, desde un análisis crítico de los mismos, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

La STS de 28 de noviembre de 2011 : ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños .' Los defectos en el pavimento, rodapié, y aseos quedan patentes en todos los informes, aunque su valoración es diferente. Nos remitimos a los informes de Mario , Nicolas , y Rafael , para no ser reiterativos. También al listado de defectos que la propiedad, la constructora y la Dirección Facultativa consensuan al finalizar la obra, este listado resulta muy esclarecedor.

El arquitecto técnico y Director Facultativo Mario afirma que valora los defectos conforme al proyecto.

Reconoce que no incluye el Beneficio Industrial, se le olvidó. En cuanto a la forma de ejecutar el pavimento y rodapié explica que no es necesario levantarlo todo, se pueden recuperar las piezas que no están dañadas, levantar las que tienen piques y volver a colocarlas. En cuanto a los defectos de planeidad se concretan en determinadas zonas, no es necesario levantar todo el suelo. Se trataría de una reparación parcial del pavimento y rodapié.

El perito Sr. Nicolas comparte la opinión de Mario . Afirma que el pavimento dañado está diseminado por toda la farmacia, no resulta necesario levantar la totalidad del suelo.

En cambio, D. Rafael aplica precios diferentes, valora la retirada del material en todo el espacio de la farmacia y volver a colocarlo. Explica que es algo más caro que los precios del presupuesto y la contrata porque allí se valora toda la obra en su conjunto. Añade que se constata la baja calidad del material colocado y la urgencia para acabar las obras, los defectos son debidos en su mayor parte a este motivo.

Los peritos tienen opiniones diferentes, coinciden en la existencia de los defectos aunque no en la forma de solucionarlos. La Sala considera que no resulta necesario levantar todo el pavimento, las baldosas picadas se extraerán y se volverán a colocar. En cuanto a la planeidad del parqué se puede revisar y rehacer con la solución aportada en el informe del Sr. Mario . Compartimos el argumento que utiliza la juez de instancia, el recurrente pretende que se estime su pretensión sin razón suficiente.

A la valoración que realiza el Sr. Mario y que la Sentencia acoge, debe añadirse el 21 % de IVA. Aunque el informe incluye el impuesto la juez no lo tiene en cuenta.

En los aseos existen defectos en los remates de las mamparas, lavabos, puertas, y extractor de aire. Se trata de defectos de acabado, se detallan en la relación de las páginas 457 y 458; los peritos lo explican. En cuanto a su valoración, volvemos a utilizar el mismo argumento, no resulta necesario cambiar todo el suelo, basta con reponer las baldosas. Hay un azulejo blando roto. La puerta resulta corta, habrá que arreglarla. A la cuantía fijada en sentencia se incrementará el IVA.

Partida de varios y limpieza. En varios se incluye el cierre de las ventanas y deficiencias en vitrinas y escaparates. El defecto se incluye en el informe del perito Sr. Mario , luego si existe el defecto debe ser valorado. El mismo perito valora el defecto en la vitrina y escaparates, cantidades a las que hay que añadir el IVA.

En el informe indica que pudo comprobar las deficiencias en la motorización de los extractores, y los olores de los que habla la propiedad. Si bien, tras la puesta en marcha de las instalaciones, el resultado es satisfactorio.

No procede revisar el sistema de ventilación.

La reparación de los defectos conllevará suciedad, la propiedad no tiene obligación de soportar el coste de la limpieza consecuencia de las malas prácticas de EBA por no ejecutar las obras en la forma debida. EBA debe abonar el coste para dejar el local en buen estado. Esta partida no se valora por los peritos de la parte actora, por lo que procede acoger la cuantía estimada en el informe del Sr. Rafael que asciende a 1.100 euros, más IVA.

En suma, no podemos estimar las pretensiones del recurrente, que pretende sustituir la valoración que realiza el juez a quo por la suya propia atendiendo a los informes periciales presentados junto a la contestación a la demanda y así incrementar las indemnizaciones por reparación de estos defectos menores. A salvo la partida por limpieza que corresponde como consecuencia de las obras de rehabilitación.

El recurrente se aquieta a los pronunciamientos de la sentencia referidos a Zaguán, vitrinas, y escaparates, pintura exterior, y escaleras.



QUINTO.- Responsabilidad solidaria. Legitimación pasiva . Sistema eléctrico e iluminación .

El demandado argumenta en su recurso que la sentencia infringe el principio de responsabilidad solidaria de la constructora respecto de los defectos imputables a los gremios contratados, ex art. 17.3 LOE que establece, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

La estipulación IX del contrato indica que ' La CONTRATA podrá subcontratar parcialmente las obras, conforme a la legalidad vigente. Responderá de los subcontratistas ante la Dirección Facultativa y la Propiedad en todo lo que alcance su participación en la obra' .

En este motivo el recurrente se refiere al sistema eléctrico y sistema de iluminación, subcontratados por EBA con una tercera empresa, considera debe responder la contrata en virtud de lo establecido en los art. 1.255 y 1.258 CC sobre la libertad de pacto, y los preceptos mencionados de la LOE y el Contrato.

Sistema eléctrico . La impugnación se refiere a defectos en el cableado, conducciones, circuitos de alumbrado.

El recurrente centra el debate en tres cuestiones, la relevancia de los defectos; la calificación del local como de 'no pública concurrencia'; y a esto añade que el diseño del sistema lo realizó ELDUR SL, empresa subcontratada, lo que no exime a EBA de su responsabilidad.

El local se califica de pública concurrencia cuando pueden coincidir en su interior más de cincuenta personas, se trata de una calificación administrativa, y de la misma depende que el sistema eléctrico tenga unas características u otras.

La tesis del recurrente es que debió calificarse el local como de pública concurrencia, por lo que procede modificar el sistema eléctrico a las características exigidas para esta calificación. Sobre la responsabilidad afirma que el proyecto se realizó por ELDUR, subcontratada por EBA, por lo que debe ser la actora quien responda de los defectos del sistema eléctrico.

En primer lugar en cuanto a la calificación del local, la Delegación de Industria del Gobierno Vasco otorgó la calificación de no pública concurrencia, a sabiendas de que el local se destinaba a farmacia y que iba a estar ocupado por la clientela.

El perito Jeronimo (pag. 894 y ss) afirma que la calificación se realizó a propuesta del Director de Obra Sr. Florentino , que realizó un análisis de los metros del local descontando el mobiliario. Sin embargo, en su estudio, realizando el cálculo conforme a los parámetros del CTE, resulta que la ocupación previsible del local de farmacia es de 52 personas. El mismo informe realiza un cálculo estimado para reparar el sistema y adaptarlo a la normativa de local de pública concurrencia en 10.061,52 euros, incluido gastos generales y beneficio industrial.

El arquitecto Jesús Ángel , presenta informe (folios 1069 y ss) previa visita al local y expone que se distribuye en tres zonas, la primera con dos áreas, parafarmacia y ventas, las personas acuden sin ninguna limitación.

La segunda son despachos de atención personalizada para uso sanitario, las personas acuden en número reducido y de forma controlada. La tercera son áreas de uso privado, rebotica, informática y recepción del producto. Explica que las normas atribuyen la ocupación de los locales atendiendo al uso que les da, y descontando las personas que trabajan en el local. La única zona de uso comercial es la primera, compuesta por la parafarmacia y ventas, la primera con mucha zona de exposición. Así, concluye que la ocupación del local según el DB-SI-3 se estima en 47 personas. El perito no realizó mediciones en la visita, se guio por las medidas del proyecto.

Realmente la diferencia entre los peritos está en cinco personas, y más específicamente, la calificación, según el perito Sr. Jeronimo , depende de dos personas. En su informe dice que pueden concurrir cincuenta y dos personas cuando la calificación de pública concurrencia es a partir de cincuenta.

El perito Sr. Rafael en relación a esta cuestión afirma que esta calificación afecta a la totalidad del local, todos los conductores eléctricos que se utilicen tienen que ser de baja emisión de humos, libres de halógenos, y cumplir con una serie de normas.

Los circuitos de alumbrado han de ser de un mínimo de tres y con sus correspondientes alimentaciones a líneas de emergencias. El perito cuantifica el coste de reposición de la instalación eléctrica para cumplir con esta normativa en 17.537 euros (IVA y BI incluidos).

El Director Facultativo reconoce que realizó este análisis para llegar a la conclusión que el local iba ser utilizado por 49,23 personas. Explica en el acto de juicio que los proyectos pasaron todas las licencias, Industria, Ayuntamiento, Medio Ambiente, la administración corroboró la calificación del local. La diferencia a efectos prácticos es que le corresponde instalación eléctrica de baja tensión.

La calificación es una cuestión administrativa, el arquitecto y director de obra en este caso realizó un estudio teniendo en cuenta los metros útiles del local en el que se basó la empresa de electricidad, y se aprobó por la administración. Se cumplían todos los requisitos administrativos. La instalación se basó en esta calificación y la propiedad era conocedora de ésta circunstancia. La Delegación de Industria pudo modificar el proyecto y calificarlo como de pública concurrencia, pero no contempló esta posibilidad.

Todos los peritos expresan su opinión sobre este tema en el acto de juicio, y detallan la forma en la que calcularon la ocupación (según los metros cuadrados), teniendo en cuenta los informes y las aclaraciones en el acto de juicio oral, la Sala considera que la calificación como de no pública concurrencia se aprobó por la administración, si los técnicos de industria no estaban de acuerdo con el proyecto del arquitecto Sr. Florentino y de ELDUR para la instalación eléctrica, lo hubiesen modificado. Realmente la calificación entre unos y otros es mínima, depende de unos metros en el local, que según el Director de Obra no es necesario computar porque están ocupados con muebles y no son útiles. El límite está en dos personas, el perito Sr. Jeronimo considera que el local puede ocuparse por 52, mientras que la administración fija el límite en la calificación en 50. Los peritos que declaran a propuesta de la actora consideran que la ocupación podría ser de 47 o 49.

El perito Jeronimo afirma que en función de la capacidad del local se han de prever ciertas características para las líneas de alimentación de los servicios de seguridad, como el alumbrado de emergencia y sistemas contra incendios, tipos de cableado, etc., que no serían exigibles si el establecimiento no está clasificado de 'pública concurrencia'. Sin embargo, nos parece curioso que el perito no describe los problemas habidos en el local como consecuencia de esta calificación. Deducimos que el hecho de que se haya calificado como de 'no pública concurrencia', no ha perjudicado a la farmacia.

El perito Sr. Jesús Ángel tampoco especifica los problemas que puedan derivar de ésta calificación.

El recurrente afirma que es un defecto oculto, pese a ello lo lógico es que se explique el motivo por el que debe modificarse el sistema y los problemas existentes. Los peritos no explican el porqué es necesario volver a cablear y completar el sistema eléctrico.

Además, debe tenerse en cuenta que la calificación como local de no pública concurrencia se realizó a instancias del arquitecto y director de la obra Sr. Florentino , a quien no se ha demandado en el procedimiento, no puede declararse la responsabilidad solidaria.

La Sra. Aurora afirma en su declaración que se disparaba el automático, no soportaba las luces instaladas.

No tiene en cuenta que, como dice el perito Sr. Mario , la propiedad añadió mayor número de luces las que preveía el proyecto, la instalación no estaba preparada para la carga añadida. La instalación se preparó para una determinada luminaria, modificada a instancias de la propiedad.

El motivo no puede prosperar.

Luminarias . El recurrente afirma que las luces resultan insuficientes, no supera los estándares de calidad lumínica ni cumple con la función de iluminar todas las estancias y expositores de la farmacia.

El Director Facultativo Sr. Florentino afirma que acabadas las obras se añadieron luces, la propiedad no quedó contenta, decía que no se veía bien. Considera que es más bien un problema estético.

El perito Sr. Mario recoge el defecto en su informe. Los halogenuros presentan disparidad de tonalidad en la coloración de la luz. Se detectan reflectores dispares en su modelo. Los niveles de iluminación están por encima de los parámetros exigibles. En los despachos las lámparas presentan desajustes de encajes de piezas. Se deben ajustar y mejorar. El perito Sr. Nicolas corrobora esta apreciación.

Estos defectos también se detectan por el Sr. Rafael .

En cuanto a la valoración para su reparación, el Sr. Rafael cuantifica la reparación en 40.084,81 , cantidad excesiva, las fotografías aportadas en el Acta Notarial muestran una farmacia iluminada, los focos permiten iluminar las estanterías, no creemos que las luminarias deban cambiarse en su totalidad, que parece ser la solución que propone el perito. La valoración del Sr. Mario nos parece más adecuada a los defectos detectados (cambios de tonalidad), 1.939,43 euros, a lo que habrá que añadir el IVA.



SEXTO.- Ruina funcional. Otros defectos graves. Lucernario, canalón y evacuación de fecales .

En la demanda reconvencional se solicitaba la declaración de ruina funcional y la existencia de incumplimiento esencial consecuencia de estos defectos.

Tras la conclusión de las obras hubo una inundación el 19 de junio de 2.017, tres días después que la propietaria instase la resolución el contrato. Esta inundación se debió a la mala colocación del canalón encima del lucernario. El arquitecto Sr. Florentino explica que ese día llovió mucho y cayó granizo, que colapsó el canalón y se derrumbó. Lo solucionó cortando el tubo del canalón y lo derivó al faldón, era sencillo, durante la obra no se dio cuenta que estaba mal colocado. El arquitecto desconoce la segunda inundación de marzo de 2.018, ocurrida tras la Audiencia Previa.

La inundación queda documentada en el Acta Notarial (doc. nº 19 y 21 de la demanda), indica que se ha recortado el vuelo de las chapas, pero se acumula agua en los lucernarios.

El perito Jeronimo informa en relación a la inundación de marzo de 2.018 que se filtra agua de pluviales por el lucernario y canalón. La soldadura en uno de los canalones está abierta. Otro de los canalones está mal colocado (pag. 1106 y ss). Se pueden observar los defectos en las fotografías. Concluye que es necesario realizar obras de adecuación para corregir las deficiencias, la solución pasa por desmontar el canalón y volver a recolocarlo. Habrá que realizar un segundo desagüe adicional al canalón hasta la cubierta inferior. Se deberían sustituir los canalones por otros de chapa de aluminio prelacada, con nuevos formatos sin juntas de unión longitudinales, y con una pendiente de caída superior al 1% hacia los desagües. En el nuevo canalón que recoge las aguas del faldón del norte de la cubierta metálica habría que realizar tres desagües nuevos, dos de ellos destinados a embocar directamente cada una de las dos bajantes de pluviales que conducen las aguas desde la cubierta principal a colectores colgados por el techo, conectados a bajantes que lleven las aguas a las arquetas de pluviales más próximas situadas en el subsuelo de la farmacia. Con ello las fuertes avenidas de agua irán a parar a la red de saneamiento.

El perito Nicolas indica que se trata de defectos de diseño y que las inundaciones se deben a episodios puntuales.

La Sra. Juan Ignacio explica que las dos inundaciones tienen el mismo origen, el canalón no se colocó correctamente y caía agua al lucernario.

La sentencia concluye que en este caso estamos ante un defecto de ejecución, no se le dio una solución adecuada por el arquitecto-director de la obra. La Sala comparte esta conclusión, el arquitecto no dio una solución adecuada al problema, ni durante la obra, ni después de la primera inundación, así se desprende de sus declaraciones en el acto de juicio. Además, resulta que una tercera empresa intervino tras la primera inundación sin resultados óptimos. El informe de Jeronimo nos parece el más completo en cuanto a las soluciones a adoptar, que pasan por realizar desagües nuevos y adaptar los canalones, un problema de proyecto que corresponde corregir al arquitecto. Los defectos de ejecución (canalón abierto por mala soldadura y falta de pendiente) quedan subsumidos por el problema de proyecto, si hay que realizar nuevos desagües y conectar los canalones habrá que cambiarlos, por lo que no procede condenar a EBA por este defecto.

Por último, y mayor abundamiento pensamos que el canalón y lucernario son elementos comunes, la solución debería adoptarse junto a la Comunidad.

Evacuación de fecales . En abril de 2.018 se produjo una saturación de fecales en todas las arquetas, con obturación completa del sistema y malos olores. Una empresa especializada se encargó de bombear y limpiar.

El recurrente afirma que estos problemas se debieron a la mala ejecución del proyecto, el perito Jeronimo lo confirma. El informe indica (pag. 1.119 y ss), que será necesario proceder a levantar la parte del pavimento próximo al pie de bajante de fecales procedentes de las plantas de viviendas situada en el lateral derecho del local (adjunta plano). Si no existe arqueta será necesario su ejecución. También será necesario colocar otras arquetas conforme se indica en los planos que aporta.

La solución pasa por conectar la farmacia con la red de saneamiento de la comunidad y esta con la red pública del subsuelo de la plaza de la Virgen Blanca. El perito lo corrobora en el acto de juicio y coincide con el perito Sr. Mario . Esta es la solución que adoptó la Comunidad de propietarios.

Del análisis de los informes concluimos que el problema es de la Comunidad de Propietarios, debe darse una salida hasta la red pública al local, si bien, en el proyecto el arquitecto debió prever que esto podía ocurrir y que las fecales no tenían una salida adecuada.

No podemos responsabilizar a EBA por este defecto.

No podemos apreciar ruina funcional por los defectos analizados. La mayoría de ellos (suelo, rodapié, luminaria) son defectos estéticos, imperfecciones que pueden corregirse, que no impiden el funcionamiento de la farmacia y no suponen un riesgo para las personas que allí trabajan o que acuden al establecimiento como clientes. Tampoco comprometen la estabilidad del edificio, no afectan a su estructura o forjado. Las humedades han sido puntuales, en un día de lluvia por desbordamiento del canalón. Nos remitimos a la jurisprudencia que expone la sentencia de instancia para no ser reiterativos (fundamento octavo).

Los defectos señalados deben ser indemnizados, la propiedad ha optado por este sistema al resolver el contrato de forma unilateral, rechazando la reparación in natura expresamente en la demanda reconvencional y en el recurso, siendo de aplicación lo dispuesto en los art. 1.255, 1.258, 1.124 CC, en relación con el art. 1.591 del mismo texto legal.

SEPTIMO.- Retraso. Penalización .

En la demanda se reclamaba penalización por retraso en la conclusión de las obras de ochenta y tres días, a razón de trescientos euros día. El cómputo abarca desde el 25 de marzo de 2.017 (día siguiente al acta de recepción de la obra que no se firmó por los defectos existentes), hasta el 16 de junio de 2.017, fecha de la resolución del contrato.

La sentencia concede una indemnización de trece días, lo que supone 3.900 euros por éste concepto.

Argumenta que las obras sufrieron retraso debido a los cambios introducidos por la propiedad. Y que el representante de EBA, Sr. Jacinto reconoció que después de la fecha de finalización de la obra permanecieron trece días más en el local.

El contrato fijaba un plazo para la ejecución de la obra de cinco meses a contar desde el acta de replanteo, firmada el 11 de octubre de 2.017 (anexo nº 2 de la demanda). El certificado de fin de obra se firma el 24 de marzo de 2.017, si bien, la propiedad no firma el acta de recepción debido a los defectos existentes.

Atendiendo al contrato (estipulación V, párrafo sexto), la obra debía estar concluida en cinco meses a partir del acta de replanteo; y debía ejecutarse a plena satisfacción del propietario (estipulación VI); los trabajos defectuosos debían subsanarse por la contrata (estipulación XVI).

Las modificaciones introducidas por la propiedad no fueron la causa del retraso de la obra, de hecho el certificado final de obra está en plazo, su coste se incluye en la liquidación final de obra. Además, la contratista pudo solicitar una prórroga precisamente por retraso imputable a la propiedad (estipulación VIII apartado b) que comprende el cambio en el proyecto y en materiales. No compartimos el argumento de la sentencia en este sentido.

Por otra parte, la contrata tiene tiempo más que suficiente hasta la resolución del contrato para reparar los defectos, en este plazo pudo cambiar las piezas de parqué dañadas, el rodapié, los escaparates, e incluso el color de las luminarias, todos estos son pequeños defectos que afectan más a la estética que a la funcionalidad del local.

EBA afirma que después del certificado final de obra permanecieron en el local trece días reparando defectos, lo que no fue suficiente para concluir correctamente los trabajos. No hemos percibido en EBA intención verdadera de reparar los defectos existentes después del certificado final de obra emitido por el Director Facultativo.

La propiedad se vio en la obligación de resolver el contrato ante la inactividad de EBA, todavía a día de hoy los defectos subsisten, todos los informes lo ponen de manifiesto. En base a todas estas circunstancias consideramos que el plazo de penalización que propone el recurrente es correcto, ochenta y tres días que deben indemnizarse a trescientos euros como establece el contrato y pactaron las partes, de lo que resulta una indemnización de 24.900 euros.

OCTAVO.- Lucro Cesante .

Solicita otros treinta días por cierre del local para la reparación de los defectos, a razón de trescientos euros día conforme establece el contrato, argumenta que es el tiempo máximo que la farmacia puede estar cerrada sin perder la licencia, y que es necesario este plazo para realizar las reparaciones. La farmacia no puede permanecer abierta cuando se reparen los defectos.

La Sala considera que, en este caso, la indemnización por lucro cesante es incompatible con la analizada en el fundamento anterior por retraso. Hemos dicho que nos parece correcto conceder ochenta y tres días de indemnización por retraso, y que en este tiempo EBA pudo realizar todas las reparaciones pendientes ya que se trata en su mayoría de pequeños defectos. Si ahora estimamos la indemnización por lucro cesante estaríamos compensando a la propiedad dos veces por lo mismo.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Liquidez e intereses .

El recurrente afirma que la sentencia infringe el art. 1.100 CC, y el principio in iliquidis non fin mora, aplicando indebidamente la Ley 3/2004 de 29 de diciembre sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

No compartimos el argumento de la sentencia para aplicar la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad, la propiedad abonó las facturas emitidas por la constructora hasta que, después de la certificación final de obra puede comprobar los defectos existentes y retiene la última certificación en garantía para que EBA solucione los defectos. Después los acontecimientos se suceden, EBA hace algunas reparaciones, no todas, la propiedad resuelve el contrato y no llega a firmar el acta de recepción.

El retraso en el pago estaba justificado tal y como ha quedado acreditado a lo largo de esta resolución, el Sr.

Juan Ignacio no es el típico mal pagador, no abonó la última factura como 'medida de presión' para que se le reparasen los defectos.

Aplicando esta doctrina a nuestro caso consideramos que el actor deberá abonar los intereses legales ex art.

1.101 y 1.108 CC desde la fecha de la demanda, y los derivados del art. 576 LEC desde la sentencia.

DÉCIMO.- Conclusiones. Compensación .

Hemos reconocido en el fundamento segundo que debe minorarse la cantidad estimada en la sentencia en 13.000 euros (doc. nº 7).

Además, a la cuantía estimada por defectos menores que asciende a 13.893,04 debe añadirse la partida admitida en el recurso por limpieza, 1.100 , lo que hace un total de 14.993,04 .

A esta cantidad hay que añadir otros 1.939,43 por defectos en la luminaria.

En total 16.932,47 , más el 21% del IVA (3.555,81 ). Sumando estas cuantías, resulta una indemnización de 20.488,28 .

No procede añadir el IVA a los 53.785,13 euros que la propiedad abonó voluntariamente a cuenta de la liquidación final, esta cantidad se descuenta de la factura (anexo nº 6) que incluye el IVA.

Y por último, hay que descontar otros 24.900 euros de penalización.

Así las cosas, resulta que a los 204.538,36 euros reclamados por EBA deben descontarse los 53.785,13 euros que el demandado abonó de forma voluntaria; otros 965 que se reconocen en documento y que la sentencia descuenta sin que hayan sido objeto de impugnación; los 13.000 euros estimados en el fundamento segundo de la presente resolución por no cumplir su obligación; 20.488,28 por defectos (incluido el IVA); y otros 24.900 por penalización.

Corresponde abonar al demandado la suma de 91.399,95 .

UNDÉCIMO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición, ni en primera instancia, ni en esta apelación. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Juan Ignacio representado por la procuradora Covadonga Palacios contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 645/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Eraikuntza Birgaikuntza Artepena SL (EBA) representada por el procurador Ignacio Beltrán debemos CONDENAR a Juan Ignacio a que abone a la actora la suma de 91.399,95 euros, más los intereses legales establecidos en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución; y todo ello sin expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0815-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.