Sentencia CIVIL Nº 736/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1412/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 10 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario Núm. 338/2017
ROLLO NÚM. 1412/2018
SENTENCIA NÚM. 736/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz Del Campo
En Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Núm. 338/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia
núm. 10 de Córdoba a instancias de ARVAL SERVICE LEASE SA, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. María Teresa Lobo Sánchez y asistida del Letrado D. Pablo Flores Avellaneda, contra D. Cecilio
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Córdoba Rider y asistido del Letrado D. Mario
Garrido Fernández, habiendo sido en esta alzada parte apelante el citado demandado y designada ponente
Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Córdoba con fecha 18.07.2018, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por ARVAL SERVICE LEASE S.A. contra D. Cecilio , CONDENANDO al demandado a pagar las siguientes cantidades: 1. La cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EURO CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (14.561,33- euros) de principal en concepto de principal.

2. El importe que resulte de aplicar a la expresada cantidad los intereses moratorios pactados desde el cierre de la cuenta.

3. La costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Cecilio y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte sentencia que revoque la apelada y proceda a la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se declare: 1º La improcedencia del abono de las mensualidades de las cuotas de los meses de Junio y julio de año 2.013.

2º la nulidad de la cláusula penal impuesta o en su defecto la declaración de que la misma es contraria a las normas generales de la contratación por ser desproporcionada al ser contraria a la buena fe y crear un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes, y 3º Subsidiariamente se proceda a la moderación por parte de la sala en la cuantía y porcentaje que la misma estime más adecuado en función de todas las circunstancias concurrentes .



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la Procuradora Sra.Lobo Sánchez, en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia por demanda presentada por la mercantil ARVAL SERVICE LEASE, SA, contra D. Cecilio , en la que esgrimiendo el contrato de Alquiler de vehículos de largo plazo, gestión y servicios suscrito el 5.4.2011, la parte actora solicita que se condene al demandado a satisfacer a la actora la cantidad de 14.561'33 € en concepto de principal más intereses moratorios pactados desde el cierre de la cuenta y las costas.

A la pretensión así deducida se opuso el Sr. Cecilio alegando que ni tiene que abonar las cuotas de los meses de julio y agosto de 2013 (por cuanto que el vehículo fue entregado en el mes de junio de ese año) ni del mero incumplimiento del pago de las cuotas de mayo y junio de 2013 se puede derivar que tenga que abonar el importe de 9.934'23 € por aplicación de la cláusula penal recogida en la cláusula 17 del contrato, por lo que ha de declararse nula al ser la misma desproporcionada y usuraria y contraria a derecho. Con carácter subsidiario interesó que se rebajara a la suma de 1.000 €.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima íntegramente la demanda por considerar (1) que al existir duda en cuanto a la fecha exacta en la que se entregó el vehículo, su falta de prueba sólo puede perjudicar al demandado por aplicación del artículo 217.1 LEC, y (2), que no ha quedado acreditado que el demandado haya actuado como consumidor por lo que no puede analizarse sí es abusiva ni cabe modera la referida cláusula penal, sin que tampoco quepa aplicarse la facultad del artículo 1154 del CC, al haberse producido precisamente la infracción prevista en el contrato.

Frente a dicha resolución se alza el demandado esgrimiendo: (1) con respecto a la desestimación de la no inclusión del pago de las cuotas de los meses de julio y agosto de 2013, error en la interpretación de la prueba practicada, (2) sobre la no aplicación del derecho de los consumidores y usurarios por el carácter de autónomo del demandado en relación al carácter abusivo de la cláusula de penalización, por no haber tenido en cuenta que a quien le incumbe la carga de la prueba es a la parte actora, porque aunque no sea aplicable el control de transparencia ello no excluye que pueda lograrse esa tutela por la vía de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y por la exigencia de la buena fe y porque se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la actora, y (3) sobre la imposibilidad de moderación de la cláusula penal porque no se ha tenido en cuenta que la cláusula ha sido impuesta por la actora y es contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas generales de la contratación.



SEGUNDO.- En cuanto a la reclamación de las mensualidades de julio y agosto considera el apelante que debió ser la actora la que aportara alguna documental que acreditara la fecha de la entrega del vehículo y que con la prueba testifical practicada en la persona de Dña. Ofelia se ha acreditado que se realizó en el mes de junio habida cuenta que manifestó sin ningún género de dudas que fue en dicho mes después de haber pasado la feria de mayo en Córdoba.

Negando la demandada la procedencia de las cantidades y conceptos reclamadas de adverso, las normas recogidas en el artículo 217 LEC, apartados 1 y 2, imponen al recurrente la carga de demostrar la realidad de la entrega del vehículo, con la consecuencia de rechazar la fecha indicada por el demandado en caso de no lograrse aquella prueba.

En el propio contrato (condición general 18.2) se estableció que 'en el momento de la devolución se emitirá un 'acta de devolución'. En efecto tal condición regula la devolución de vehículos, disponiendo que el vehículo debía ser devuelto en las mismas condiciones entregadas salvo su normal desgaste por el uso, debiéndose en el momento de la devolución ser revisado el vehículo emitiéndose un Acta de Devolución en el que debía constar entre otros, fecha, kilometraje, y estado, firmado por las partes, y en caso de controversia el arrendatario o arrendador podían requerir a su coste un peritaje vinculante para ambas. Ahora bien, el mero hecho de que no se haya acompañado dicha acta no impide al demandado haber acreditado la fecha de entrega, habida cuenta que era la persona favorecida por dicho hecho, y coincidimos con el Juzgador de la Instancia que la prueba practicada no tiene la virtualidad pretendida, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- Ha de señalarse que ciertamente no se comprende que se insista en que se podía entrar a valorar la posible abusividad de la cláusula penal, pues con independencia que es la parte que mantiene que se es consumidor quien tiene mayor facilidad probatoria, ha de recordarse que en la contestación no se esgrimió esa condición, sino que se interesó que se declarara la nulidad de la clausula penal por falta de conocimiento y consentimiento por vulneración de las condiciones generales de la contratación, sin que tampoco se citara la normativa protectora de los consumidores.

Sea como sea, ni siquiera se niega en el recurso que el hoy apelante sea autónomo ni que tenga contratada una empleada, por lo que aún tratándose de una persona física no es posible tenerle como consumidor.

Además existen otros indicios que vienen a acreditar que no se es consumidor.

El día 5 de abril de 2011 se suscribe un contrato de alquiler de vehículos a largo plazo, gestión y servicios entre la persona jurídica denominada Arval Service Lease s.a., como arrendador que se obliga a proporcionar, al otro contratante, el goce o uso de un vehículo de motor por tiempo determinado y a prestarle determinados servicios, y D. Cecilio , como arrendatario que interviene como Apoderado, y aún cuando no se indica de qué entidad, es claro que en las condiciones particulares aparece un sello en el que parece leerse 'Catering.' De hecho, el hoy demandado firma como avalista. Puede ser que gire en el tráfico no como mercantil, sino como persona física pero firma el contrato para su actividad profesional. Es clarificador de que el uso previsto era empresarial y no particular la cláusula 6.2 relativa al funcionamiento del cuentakilómetros que en lo que aquí interesa recoge que 'El arrendatario será responsable de controlar permanentemente el buen funcionamiento del cuenta kilómetros del vehículo debiendo informar al arrendador inmediatamente en el caso de que tuviese avería o desperfecto. En caso contrario el arrendador podrá resolver el contrato y podrá determinar el kilometraje del vehículo en alquiler, considerando una media de uso de 250 kilómetros diarios...', y en la cláusula 6.4. 3, se prevé la posibilidad de que el vehículo supere los 160.000 kilómetros. Vemos, por tanto, en todos estos supuestos el kilometraje previsto está muy por encima de lo que puede ser el normal de un vehículo utilizado fuera del horario laboral, fines de semana y vacaciones.



CUARTO.- No sólo de conformidad con la cláusula 17.1 del contrato marco el contrato de alquiler puede ser resuelto en caso de impago, incluso parcial, al vencimiento de un plazo o de cualquier otra suma debida, por lo que el impago de las rentas es motivo suficiente para dar por resuelto el contrato, sino que también se recogió (cláusula 17.2), en concepto de cláusula penal no reducible, una penalización a tanto alzado igual al 50% de los alquileres para el periodo restante a contar desde la fecha efectiva de la resolución o de la fecha del último alquiler vencido y pagado.

Al respecto, el recurrente solicita que se declare la nulidad de la referida cláusula penal por abusiva y excesiva.

Tal como se indica en la instancia, el concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. La STS de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios. Por su parte, la STS de 30 de abril de 2015 declara que 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', y añade que ' las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'. La citada sentencia señala que 'el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Lo que se reitera en la STS de 28 de junio de 2015 .

A la vista de la doctrina expuesta en la sentencia trascrita, está claro que no cabe analizar la abusividad de dicha cláusula.



QUINTO.- Por último, se invoca la facultad de moderación de la cláusula penal que tienen los juzgados y tribunales.

También en este punto hemos de confirmar la sentencia de instancia. La STS de 24 de febrero de 2017 dice a propósito de esta cuestión lo siguiente: ' 1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. 'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- 'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014 , rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. N° 1228/2012 .' 2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal .' En suma, es doctrina constante del Tribunal supremo que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

Por lo expuesto, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos en que la cláusula penal está prevista para el caso de resolución anticipada del contrato por incumplimiento del arrendatario, debemos confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 LEC, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Olga Córdoba Rider, en representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número DIEZ de Córdoba, con fecha 18 de julio de 2018, en el Procedimiento de Juicio Ordinario núm.338/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.