Sentencia CIVIL Nº 736/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 418/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2500842120188230490

Recurso de apelación 418/2022 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Instrucció. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (VIDO) (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 15/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012041822

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012041822

Parte recurrente/Solicitante: Luciano

Procurador/a: MONICA PIÑOL TOMAS

Abogado/a: MONTSERRAT VILADROSA CLUA

Parte recurrida: Aida

Procurador/a: CARLES BADIA VERDENY, Xavier Pijuan Sanchez

Abogado/a: XAVIER NAYACH RIUS

SENTENCIA Nº 736/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 16 de noviembre de 2022

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 15/2018 remitidos por Sección Instrucció. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (VIDO) (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Piñol Tomas, en nombre y representación de Luciano contra la Sentencia de fecha 18/02/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador, Xavier Pijuan Sanchez, en nombre y representación de Aida.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Aida contra D. Luciano y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por éste contra Dña. Aida DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 22 de septiembre de 2.012 en Tremp, sin hacer especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en este procedimiento y con los siguientes pronunciamientos:

1.- Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin posibilidad tampoco que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Coral y Sebastián a la madre, siendo compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Todas aquellas decisiones que afecten a la educación, enfermedad o intervención quirúrgica o de importancia de los menores serán tomadas por ambos progenitores de común acuerdo.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de DIRECCION001 y el ajuar doméstico en ella existente a la madre y a los menores en cuya guarda y custodia quedan. Asimismo los padres deberán comunicarse cualquier cambio de domicilio futuro con el fin de velar por el bienestar integral de los menores.

5.-Se establece a favor del Sr. Luciano el siguiente régimen de comunicación y visitas sin perjuicio de cuantos acuerdos por encima de dicha fijación estimen oportuno establecer los progenitores, a fin de garantizar un adecuado y normal contacto entre los progenitores y sus hijos, dicho régimen supletorio consistirá en : 1.- Hasta que el hijo menor cumpla los tres años: Se ejercerá tal y como se viene ejerciendo actualmente. Se establece un régimen de visitas de los hijos menores a favor del padre de domingos alternos sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas y miércoles alternos sin pernocta desde las 16:50 horas hasta las 20:00 horas. Este régimen de visitas deberá llevarse a cabo con respecto a la orden establecida, realizándose las entregas y recogidas de los hijos menores por una persona de confianza de ambos en el domicilio de la madre.2.- A partir de que el hijo menor cumpla los tres años de edad: 1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o de la actividad extraescolar que realicen, donde los recogerá, hasta el lunes al inicio de las clases. En caso de que un fin de semana se prolongue con algún otro día de puente, ése quedará incluido en el fin de semana. Igualmente el Sr. Luciano gozará de la compañía de los menores un día intersemanal, el jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el día siguiente al inicio de las clases. 2.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo de las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día ante del inicio de las clases. Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos , el primero desde la salida de la escuela el ultimo día lectivos, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo, de las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua. 3.- Las vacaciones de verano se repartirán por mitades y por quincenas durante los meses de julio y agosto entre las partes, alternándose los periodos siguientes: a) Primer periodo: 1. Primera quincena de julio, desde las 21:00 horas del día 30 de junio, hasta las 9:00 horas del día 16 de julio. 2. Primera quincena de agosto, desde las 21:00 horas del día 30 de julio, hasta las 9:00 horas del día 16 de agosto. B) Segundo periodo: 1. Segunda quincena de julio, desde el día 16 de julio a las 9:00 horas, al día 31 de julio a las 21:00 horas. 2. Segunda quincena de agosto, desde el día 16 de agosto a las 9:00 horas, al día 31 de agosto a las 21:00 horas.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, la madre podrá escoger los años pares, y el padre los impares. El progenitor que tenga derecho a escoger deberá comunicar al otro progenitor su opción con una antelación de tres meses o en el tiempo que las respectivas empresas donde trabajan los progenitores les requieran para programar las vacaciones.

Durante el periodo de vacaciones escolares, de verano, Semana santa y Navidad, o cualquier otro que establezca el sistema educativo, el régimen de visitas ordinario quedará en suspenso.

Después del periodo vacacional, el reinicio de las estancias de fines de semana le corresponderá al progenitor que no haya estado en compañía de los hijos el último fin de semana anterior al inicio de las vacaciones.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, siempre que lo considere oportuno. En este caso de comunicación telefónica, habrá que respetar el horario de descanso de los hijos y del progenitor.

6.- El Sr. Luciano contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos Coral y Sebastián en la suma mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS ( -450'-), debiendo abonarse dicha suma por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ha designado la Sra. Aida a tales efectos, hallándose obligado a su pago el demandado desde el mes de interposición de la demanda rectora de este procedimiento, esto es, octubre de 2018. Esta suma se actualizará automáticamente con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil veintiuno, mediante la aplicación del porcentaje de variación del IPC elaborado para el conjunto nacional total y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social o de educación, psicológicos u odontológicos serán abonados por ambos progenitores por mitad.

7.- Se Fija la atribución del ajuar doméstico cuando se produzca el cese de su uso en la forma que establezcan los respectivos títulos y documentos acreditativos de la titularidad de los respectivos bienes que lo componen.[...]'

Y en fecha 16/12/2020 se dictó Auto de rectificación cuyo contenido en la parte dispositiva es el que sigue:

'S. Sª DISPONE: RECTIFICARel fundamento de derecho cuarto y el punto 5 de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, que quedarán redactados de la siguiente forma: Fundamento de derecho cuarto: Procede a continuación entrar en la fijación del régimen de comunicación y visitas a favor del Sr. Luciano. En este sentido en el acto del juicio, la Sra. Aida ha mostrado su conformidad con el régimen propuesto por el Sr. Luciano, considerando adecuado esta juzgadora, dada la conformidad de las partes fijar el siguiente régimen de comunicación y estancias: a) fines de semana y días intersemanales: El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica deberá respetar el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor, y si se da el caso, del resto de la familia.

El progenitor estará con los hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad que realicen, donde los recogerá, hasta el lunes al inicio de las clases. En caso de que algún fin de semana coincida con algún día de puente también se incluirá.

Igualmente podrá estar con los menores un día intersemanal, jueves, desde la salida del colegio o actividad hasta el día siguiente al inicio de las clases.

b) Vacaciones escolares: 1. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día de clase, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, de las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

2) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día de clase, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santa, y el segundo desde las 20:00 del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

3) Inicialmente y hasta que Sebastián no cumpla 3 años (2020), las vacaciones de verano se repartirán entre los progenitores por semanas durante los meses de julio y agosto. Posteriormente las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitades y por quincenas durante los meses de julio y agosto entre las partes alternándose los siguientes periodos:

A) Primer periodo: 1. Primera quincena de julio desde las 21:00 horas del día 30 de junio hasta el día 16 de julio a las 9:00 horas.

2. Primera quincena de agosto desde las 21:00 horas del día 30 de julio hasta las 9:00 horas del día 16 de agosto.

B) Segundo periodo: 1. Segunda quincena de julio, desde el día 16 a las 9:00 horas, hasta el día 31 a las 21:00 horas.

2. Segunda quincena de agosto, desde el día 16 a las 9:00 horas hasta el día 31 a las 21:00 horas.

En la distribución de la alternancia de los periodos vacacionales, la progenitora disfrutará los primeros periodos los años pares y el progenitor los impares.

Durante el periodo de vacaciones escolares, ya sean de verano, Semana Santa o Navidad o cualesquiera otras que establezca el sistema educativo, el régimen de visitas quedará en suspenso.

Después del periodo vacacional, el reinicio de las estancias los fines de semana le corresponderán al progenitor que no haya tenido los hijos el último fin de semana anterior al inicio de las vacaciones.

Las vacaciones de verano del año 2020, ya se disfrutarán por quincenas y no por semanas.

Punto 5. Del fallo: Se establece a favor del Sr. Luciano el siguiente régimen de comunicación y visitas sin perjuicio de cuantos acuerdos por encima de dicha fijación estimen oportuno establecer los progenitores, a fin de garantizar un adecuado y normal contacto entre los progenitores y sus hijos, dicho régimen supletorio consistirá en: a) fines de semana y días intersemanales: El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica deberá respetar el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor, y si se da el caso, del resto de la familia.

El progenitor estará con los hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad que realicen, donde los recogerá, hasta el lunes al inicio de las clases. En caso de que algún fin de semana coincida con algún día de puente también se incluirá.

Igualmente podrá estar con los menores un día intersemanal, jueves, desde la salida del colegio o actividad hasta el día siguiente al inicio de las clases.

b) Vacaciones escolares: 1. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día de clase, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, de las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

2) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día de clase, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santa, y el segundo desde las 20:00 del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua.

3) Inicialmente y hasta que Sebastián no cumpla 3 años (2020), las vacaciones de verano se repartirán entre los progenitores por semanas durante los meses de julio y agosto. Posteriormente las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitades y por quincenas durante los meses de julio y agosto entre las partes alternándose los siguientes periodos:

A) Primer periodo: 1. Primera quincena de julio desde las 21:00 horas del día 30 de junio hasta el día 16 de julio a las 9:00 horas.

2. Primera quincena de agosto desde las 21:00 horas del día 30 de julio hasta las 9:00 horas del día 16 de agosto.

B) Segundo periodo: 1. Segunda quincena de julio, desde el día 16 a las 9:00 horas, hasta el día 31 a las 21:00 horas.

2. Segunda quincena de agosto, desde el día 16 a las 9:00 horas hasta el día 31 a las 21:00 horas.

En la distribución de la alternancia de los periodos vacacionales, la progenitora disfrutará los primeros periodos los años pares y el progenitor los impares.

Durante el periodo de vacaciones escolares, ya sean de verano, Semana Santa o Navidad o cualesquiera otras que establezca el sistema educativo, el régimen de visitas quedará en suspenso.

Después del periodo vacacional, el reinicio de las estancias los fines de semana le corresponderán al progenitor que no haya tenido los hijos el último fin de semana anterior al inicio de las vacaciones.

Las vacaciones de verano del año 2020, ya se disfrutarán por quincenas y no por semanas.'[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Sr. Luciano interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia impugnando en primer lugar el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia para los dos hijos menores y a cargo del padre, que se fija en 225 euros al mes para cada uno de ellos (total 450 euros), más la mitad de los gastos extraordinarios. El recurrente considera que se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, tanto en lo que se refiere a los gastos escolares de los menores -que solo se devengan durante nueve o diez meses al año, ascendiendo a 362,80 euros al mes por los dos hijos, incluyendo los gastos de comedor y las actividades extraordinarias y las extraescolares, que esta parte acepta-, como en relación con la situación económica y laboral de cada uno de los progenitores, que no se corresponde con la realmente existente, resultando inasumible para esta parte el pago de 225 euros mensuales para cada hijo, que además está muy por encima de las necesidades de los menores, por lo que solicita que el importe de la pensión se fije en 150 euros al mes.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-De forma reiterada viene manteniendo esta Sala que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat), y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades.

Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCC), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y en cuya compañía quedan los menores, siendo también criterio reiterado que cuando se trata de hijos menores que carecen de ingresos y que conviven con uno de los progenitores, el simple hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Partiendo de estos criterios y teniendo en cuenta el resultado que ofrece la conjunta valoración de las pruebas practicadas la Sala considera que el importe de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida, 225 euros al mes por cada hijo, no se ajusta debidamente a las circunstancias fácticas concurrentes.

En primer lugar, por lo que se refiere a las necesidades de los hijos menores, en la resolución recurrida se cifran en 435 euros mensuales los gastos escolares de los dos hijos menores - Coral y Sebastián- a los que hay que añadir los inherentes a su sustento (alimentación, vestido, etc.).

Pues bien, además de que, como apunta el apelante, los gastos escolares se devengan únicamente durante el curso escolar y no durante todo el año, resulta que esa cifra de 435 euros al mes no se ajusta con lo que consta en el certificado emitido por el centro escolar (para el curso 2018-2019) aportado como documento nº 48 de la contestación a la demanda, y además es preciso tener en cuenta que cuando se dictó el auto de Medidas Provisionales de 15-9-2018, y también cuando se dictó la sentencia de primera instancia Sebastián acudía a la guardería, lo que comportaba un gasto de 135 euros al mes, gasto éste que no existe desde el momento en que, al cumplir los tres años, se inició la Educación preescolar, por lo que sus gastos escolares, al igual que los de Coral, ascenderían a 192 euros al mes (incluyendo complementarias y material escolar, según documento nº 48), durante los diez meses de curso escolar, con el ligero incremento que lógicamente puedan haber experimentado estos gastos desde que se emitió dicho certificado. A ello hay que añadir los demás gastos mensuales, de sustento, vestido y ocio, a los que también se refiere la sentencia de primera instancia.

En segundo lugar, otro dato que también debe ponderarse es que, según el régimen de visitas establecido en el auto de Medidas Provisionales de 15-9-2018 el padre únicamente podía tener los niños consigo cada quince días, sin pernocta, en concreto, los domingos alternos desde las 10 hasta las 20 h, y la tarde de los miércoles en semanas alternas, desde las 16.50 h hasta las 20 h. Con la sentencia de primera instancia este régimen de visitas se amplia de forma considerable, principalmente a partir de que el hijo menor, Sebastián, cumplió los tres años, en el mes de julio de 2020, estableciendo para los dos menores, Coral y Sebastián, un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta el lunes al inicio de clase, y una visitas intersemanal con pernocta, los jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente al inicio de las clases, distribuyéndose ambos progenitores por mitad las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Se trata de una diferencia muy significativa, sobre la que nada se dice en la sentencia de primera instancia y que, sin duda, repercute directamente en los gastos de alimentación que el padre asume directamente durante el tiempo que los hijos están en su compañía, mientras que anteriormente era la madre quien debía afrontarlos con cargo a la pensión alimenticia mensual.

En tercer lugar, tampoco se han valorado debidamente las posibilidades económicas de los progenitores puesto que, siendo correcto que la madre percibe unos 1.100 euros netos al mes por su trabajo en el Consell Comarcal (en 14 pagas) según resulta de las nóminas obrantes en las actuaciones, no cabe decir lo mismo sobre los ingresos del padre, de los que se dice que ascienden a 1.900 euros brutos al mes cuando, en realidad, las pruebas practicadas no acreditan dicha cantidad. En el momento en que se dictó el Auto de 15-9-2018 se hizo constar que sus ingresos eran de unos 900 euros al mes, siendo que en ese momento ya no trabajaba como asalariado (cuando sí percibía mayores ingresos) sino que había empezado a trabajar como paleta, por cuenta propia, como autónomo, desprendiéndose de la prueba documental aportada a las actuaciones que sus ingresos mensuales no superarían la referida suma de 900 euros netos al mes, y así lo indicó también en prueba de interrogatorio, si bien, la Sra. Aida afirmó que cuando convivía juntos hacía trabajos que no facturaba, indicando igualmente que desde que se dictó el auto de medidas sí ha pagado puntualmente la pensión de 200 euros mensuales para cada hijo que se estableció en dicha resolución.

En cuanto a los gastos fijos de uno y otro progenitor, ambos residen en vivienda de alquiler, abonando la madre 375 euros al mes, y el padre 200 euros mensuales, a los que se añaden los suministros, abonando además el padre la cuota mensual de autónomos (59,94 euros al mes) y un préstamo concertado para la adquisición del vehículo, por el que abona 247 euros al mes, con vencimiento en el año 2028, todo ello según consta acreditado documentalmente.

Ponderando todas las circunstancias dichas y los criterios inicialmente expuestos la conclusión que se obtiene es que la pensión establecida en 225 euros al mes para cada hijo no se ajusta debidamente a las actuales necesidades de éstos y a las posibilidades económicas de los progenitores, resultando más equitativa y ajustada a las circunstancias fácticas concurrentes fijarla en 175 euros al mes para cada uno de los hijos (total 350 euros).

En cuanto a los efectos de esta reducción en el importe de la pensión, se producirán desde la fecha de esta resolución, tal como indica la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( SSTS nº 573/2020, de 4 de noviembre y 412/2022 de 23 de mayo, y STSJ de Cataluña de 8 de mayo de 2019, nº 34/2019, y las que en ella se citan).

Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios, la sentencia de primera instancia acuerda que serán abonados por mitad los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o de educación, psicológicos u odontológicos.

El recurrente reprocha que no se haya hecho mención a las actividades extraescolares y a la necesidad de consenso entre las partes, a efectos de sufragar el gasto por mitad. En este sentido, no está de más recordar que según el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala los gastos que están directamente relacionados con la educación y formación integral de los hijos entran dentro del concepto amplio de alimentos ( art. 237-1 CCCat.) y, como tal, están incluidos dentro del importe de la pensión alimenticia que abona el progenitor no custodio, sin que puedan encuadrarse dentro del concepto de gastos extraordinarios los correspondientes a excursiones o actividades escolares en las que participe el menor durante el curso escolar, que tienen carácter curricular y que por tanto forman parte de proceso educativo, de modo que como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2012 (nº 100/2012) '....en cuanto a la conceptuación de los gastos extraordinarios de los hijos, siguiendo el criterio mantenido de forma prácticamente coincidente por las Audiencias Provinciales, decíamos, entre otros muchos, en el auto de 7 de marzo de 2011 (nº 22/11) recogiendo el criterio mantenido en la sentencia de 17-11-2010 que '...si bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, de difícil concreción a priori, ha de entenderse que tienen la consideración de gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario (porque salen de lo natural o común), que no sean habituales sino imprevisibles, no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados. Desde esta perspectiva, en principio, no tienen tal consideración de gasto extraordinario los libros escolares, o elmaterial escolar, ni los demás gastos propios de la actividad escolar de los menores como colonias, excursiones, ropa de deporte, educación extraescolar, etc., sino que deben considerarse como gasto ordinario y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos propiamente dicho, cubierto por el pago mensual de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio en la que ha de entenderse englobado, según los arts. 143 y 259 del Código de Familia , todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación y formación integral de los hijos menores de edad.

Por el mismo motivo, los gastos que puedan derivarse de una enfermedad y que sean imprevistos, que rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, como podría ser el caso de una intervención quirúrgica, deben ser satisfechos por cada progenitor en el 50% de los mismos. Solamenteaquellos gastos extraordinarios que no tengan el carácter de necesario, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes, deberán ser satisfechos por el progenitor que contraiga la obligación'...'

Siguiendo los mismos criterios y precisando un poco más el concepto decíamos en la sentencia de 24 de abril de 2009 que: ' Pel que fa a les activitats extraescolars, precisem que les organitzades per l'escola, com ara sortides o excursions, evidentment que no són despeses extraordinàries, si no que són ordinàries, al ser usuals i habituals en qualsevol centre i formar part del procés educatiu.

Arabé, pel que fa a les activitats extraescolars pròpiament dites, aquelles que ja eren habituals abans de la separació, ja disposen del consentiment dels progenitors (prestat durant la convivència).

En canvi, les no habituals, efectuades fora de l'horari lectiu, com seria un curs de natació, anglès, informàtica, futbol, etc. sí són despesa extraordinària, però no són despesa necessària, per la qual cosa només si hi ha mutu acord han de ser sufragades per ambdós progenitors a parts iguals, de forma que la voluntat unilateral d'un dels pares no les pot imposar a l'altra'.

En consecuencia, debe mantenerse en esta alzada lo acordado en la sentencia de primera instancia al referirse a los gastos extraordinarios, con las precisiones dichas en la presente resolución.

TERCERO.-Por lo que se refiere a los muebles y ajuar familiar, el Sr. Luciano solicitó en su demanda reconvencional que se declarara la existencia de una comunidad de bienes entre las partes y se procediera a su división en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 552-11 CCCat., argumentando que la mayor parte de estos bienes los pagó él, pero que al haberse adquirido constante matrimonio ha de considerarse que pertenecen a ambos, conforme a lo previsto en el art. 232-3.2 CCCat.

La sentencia de primera instancia argumenta que la atribución a la madre y los hijos menores del uso de la que fuera vivienda familiar comprende la del ajuar existente en ella, hasta que cese la guarda, y cuando llegue ese momento deberá estarse a los derechos contenidos en los títulos y documentos correspondientes, acreditativos de la titularidad de los bienes y enseres, sin que pueda considerarse que existe una comunidad de bienes sobre los mismos.

El recurrente aduce que no se ha tenido en cuenta que ambas partes admitieron la existencia de una cuenta común con la que se pagaban todos los gastos y adquisiciones familiares, siendo la Sra. Aida la que gestionaba todas las cuentas, sin que él dispusiera de las claves del banco, a lo que añade que la actora no ha acreditado haber abonado los muebles y ajuar de su cuenta personal y tampoco lo afirmó, ni siquiera insinuó, en prueba de interrogatorio. También aduce que en la sentencia se descarta la existencia de una comunidad de bienes sin aplicar lo previsto en el art. 232-3 CCCat que regula las adquisiciones onerosas, siendo de aplicación la presunción establecida en el párrafo segundo de dicho precepto, concluyendo que el reconocimiento de su pertenencia por mitad no impide lo acordado en la sentencia en cuanto al momento en que resulte procedente hacer su reparto.

La parte apelada se opone a este motivo de recurso alegando que el art. 232-3 admite prueba en contrario, habiendo aportado esta parte prueba documental suficiente para acreditar que fue ella quien adquirió los bienes, en nombre propio, sin que se domiciliara el pago en cuentas conjuntas.

Como documentos nº 1 a 9 de la contestación a la reconvención se aportó lo que se denomina 'facturas de compra de enseres a nombre de mi representada', y como documento nº 10 historia de vida laboral para acreditar que lo pagaba con su salario, alegando que no es cierto que la mayoría de los muebles y ajuar de la vivienda familiar fueran sufragados por el Sr. Luciano sino que es precisamente a la inversa, porque quien los sufragó fue ella.

También aduce que no puede prosperar la acción de división prevista en el art. 232-12 CCCat. porque los muebles y ajuar no están identificados ni inventariados y su titularidad es controvertida.

Para la resolución de este motivo de recurso es preciso partir de la acción ejercitada, que no es otra que la de división de cosa común prevista en el art. 232-12 CCCat, permitiendo este precepto que respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria, se ejercite acumuladamente por cualquier de los cónyuges cuando se ejercita la acción de divorcio.

El problema surge no sólo porque el Sr. Luciano se refiere de forma imprecisa a 'todos los bienes muebles y ajuar de la vivienda familiar', sin ninguna otra especificación, individualización o concreción, sino también, fundamentalmente, porque no existe acuerdo entre las partes sobre un hecho fundamental, cual es la efectiva existencia de una comunidad ordinaria, sosteniendo el esposo que debe aplicarse la presunción del art. 232-3 CCCat., mientras que la esposa mantiene que todos esos bienes fueron adquiridos por ella y que le pertenecen.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de 2018 (nº 97/2018), que admite la tesis del allí recurrente cuando solicitaba, entre otras cuestiones y por lo que ahora interesa: ' (...) es fixi doctrina interpretativa de les esmentades normes del dret civil català en el sentit següent: 1r/ l'apartat 1 de l' article 232-12 CCCat permet només l'acumulació de l'acció de divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa, amb exclusió de tota discussió sobre titularitats, percentatges i altres aspectes del dret de propietat (...)'

Esta petición se resuelve acogiendo la postura del apelante, argumentando al respecto que:

'3.Ara bé, segons que ja va advertir la STSJ 57/2012 abans esmentada (la STSJ 42/2008, de 22 de desembre, no es pronuncià amb caràcter de ratio decidendi sobre la qüestió atès que el recurs no girava al voltant de l' article 43 CF ), l'acció de divisió dels béns en proindivís acumulable en un procés matrimonial és incompatible amb el plantejament de qüestions alienes a la pròpia divisió, com ara el debat sobre la mateixa titularitat del bé (privativa o comuna i en aquest segon cas en quins percentatges).(el subrayado es nuestro)

La raó de ser de l'exercici de l'acció de divisió dintre del procediment matrimonial rau en la conveniència de dotar als litigants d'un mecanisme eficaç de distribució dels béns en proindivís, finalitat que quedaria malmesa en cas que s'admetés que la controvèrsia pot recaure sobre les qüestions complexes abans esmentades, que han de ser objecte d'un procediment autònom (procés ordinari que correspongui per raó de la quantia), mentre que el procediment incidental dels articles 806 i següents LEC opera en els termes estrictes de la remissió de la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010 : determinació del crèdit de participació; liquidació del règim econòmic matrimonial de comunitat; divisió de més d'un bé en indivís per tal de formar lots i repartir-los.

Pot adduir-se en favor d'aquesta interpretació un criteri sistemàtic consistent en el fet que el legislador català no descarta per definició que en un procediment matrimonial pugui discutir-se la titularitat de béns entre els cònjuges, sinó que quan considera que ho ha d'admetre ho declara expressament. Així ho palesa l'apartat 1 de l'esmentada disposició addicional tercera de la Llei 25/2010 , que estableix una sèrie de regles d'actuació encaminades a avaluar la procedència de la compensació econòmica per raó de treball, incloent-hi fins i tot la determinació de la titularitat dels béns, revelant així el designi del legislador -expressat en l' article 232-11.1 CCCat - perquè aquest específic efecte patrimonial derivat de la separació, nul litat o divorci es ventili necessàriament i sense restriccions dintre del procés matrimonial que causa l'extinció de règim de separació de béns.

Aquesta exigència procedimental però no l'aprecia el legislador respecte de la determinació de la titularitat del bé com a pressupòsit de la seva divisió en cas de pertànyer als cònjuges en proindivís.

D'altra banda, el fet que en el dret català no regeixi la subrogació real respecte de les quantitats aportades per un cònjuge en l'adquisició d'un bé pel seu consort ( article 232-3.1 CCCat ), també justifica que la viabilitat de l'acumulació de l'acció de divisió d'un bé en indivís en el procés matrimonial depengui que es tracti d'un bé indiscutiblement comú, amb exclusió d'aquells la titularitat dels quals és controvertida.(el subrayado es nuestro)

Amb tot això queda resposta en sentit afirmatiu la primera de les proposicions del motiu del recurs que s'examina'.

De conformidad con estos criterios y teniendo en cuenta los términos en que ha discurrido el debate no cabe acoger en esta alzada la pretensión del apelante cuando solicita que se le reconozca la titularidad de la mitad de todos los muebles y del ajuar familiar, y por las mismas razones tampoco puede mantenerse el razonamiento seguido en la sentencia de primera instancia cuando descarta la existencia de una comunidad de bienes y acuerda que la atribución del ajuar doméstico se efectuará, cuando cese el uso de la vivienda familiar, en función de lo que establezcan los respectivos títulos y documentos acreditativos de la titularidad de los respectivos bienes que lo componen. Al no existir acuerdo sobre la titularidad común de los bienes a que se contrae la petición es evidente que se trata de cuestiones que exceden del ámbito del presente procedimiento, en el que únicamente procede acumular la acción de división cuando concurren las circunstancias dichas, por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto, debiendo dejar sin efecto lo acordado en la resolución recurrida.

CUARTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucianocontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 en los autos de Divorcio nº 15/2018, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en los extremos siguientes:

--La pensión alimenticia para los hijos menores de edad, Coral y Sebastián, a cargo del padre, queda fijada en 175 euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la presente resolución, con las actualizaciones y demás prevenciones establecidas en la sentencia de primera instancia, manteniendo igualmente lo acordado en cuanto a la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios por iguales partes, conforme a lo dispuesto en Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

-Se deja sin efecto lo acordado en el punto 7 de la sentencia de primera instancia respecto de la atribución del ajuar doméstico cuando se produzca el cese de su uso.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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