Sentencia Civil Nº 737/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 102/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 102/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

DEMANDAS RELATIVAS PAREJAS DE HECHO NÚM. 192/2010

S E N T E N C I A Nº 737/11

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Demandas relativas parejas de hecho, número 192/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Blas , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por el letrado D. JOSEP LL. CAMPÓN BUIL, contra Dª. Camino , representada por la procuradora Dª. ANNA ROCA CARDONA y dirigida por la letrada Dª. EVA Mª NAVARRO TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Blas contra Camino , acuerdo las siguientes medidas definitivas respecto de la hija común de ambos, Leticia :

1. Atribuyo a la madre, Camino , la guarda y custodia de la menor, manteniéndose compartido el ejercicio de la patria potestad.

2. Establezco que Blas abone anticipadamente, durante los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que ambas partes ya conocen, una pensión de alimentos a favor de su hija Leticia , en la cuantía de 230 euros, actualizables estos últimos cada uno de octubre según el índice de precios al consumo publicado en la comunidad autónoma de residencia de la menor.

Los gastos extraordinarios, en particular los devengados por motivos de salud y que no sean cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, por ejemplo dentista, oculista, así como plantillas, colonias escolares, material escolar, correrán por mitades, presentando el progenitor que los abone justificante documental de su pago al progenitor requerido para saldar su mitad.

3. Con carácter subsidiario al acuerdo cotidiano que los litigantes puedan ir estableciendo, el progenitor no custodio disfrutará de visitas todos los miércoles, desde la salida del colegio -o a la misma hora de salida escolar los días que no haya colegio, recogiéndola en el domicilio de la madre en tales casos- hasta las 20.00 horas, devolviéndola el padre en el domicilio de la madre. Asimismo, se establece un régimen de visitas quincenal de fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, ampliándose con los días festivos o puentes coincidentes. Cuando el colegio ya haya acabado la recogida tendrá lugar en el domicilio de la madre a la hora en que la menor acostumbraba a salir del colegio los viernes. El régimen visitas expuesto no funcionará durante los períodos de estancias vacacionales escolares que a continuación se indican y cualquiera de ambos progenitores deberá comunicar al otro todo cambio de domicilio particular en tales fechas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa serán divididas del siguiente modo, desde el viernes a la salida del colegio, el último día de clase, hasta el miércoles Santo a las 20 horas, y desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones. Salvo en el inicio del primer período, las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio de la madre. Los progenitores disfrutarán períodos alternativos, correspondiendo al padre elegir uno u otro en años pares y a la madre en años impares.

Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas del siguiente modo, desde el último día de colegio a su salida hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas, y desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones, teniendo en cuenta que el período navideño será año par o impar según su comienzo. Salvo en el inicio del primer período, las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio de la madre. Los progenitores disfrutarán períodos alternativos, correspondiendo al padre elegir uno u otro en años pares y a la madre en años impares.

Las vacaciones de verano comprenderán las vacaciones escolares sin contar las habidas durante el mes de junio y el mes de septiembre, tiempo durante el cual se seguirá el régimen ordinario de fines de semana y día de visitas intersemanal. Esas vacaciones se repartirán del siguiente modo, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, siempre a las 20.00 horas; el lugar de entrega y recogida será el domicilio de la madre. En los años pares elegirá el padre dos períodos no consecutivos, haciéndolo la madre en los años impares.

La semana escolar denominada "blanca" supondrá una extensión, a modo de estancias vacacionales, de las visitas de fin de semana y día intersemanal. Si el fin de semana de visitas inmediatamente anterior a la referida semana "blanca" correspondiera al padre, éste lo extenderá hasta el miércoles siguiente a las 20.00 horas. Si el fin de semana de visitas comenzase el viernes de la misma semana "blanca", se anticipará al miércoles anterior, festivo escolar como el resto de la semana, con recogida de la menor en el domicilio de la madre a la hora que fuese habitual como salida escolar.

No procede ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales que hubieran podido generarse en el presente pleito de medidas provisionales previas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso ambos litigantes, el actor Don Blas y la demandada Doña Camino , han interpuesto recurso de apelación. El recurso de apelación del actor se funda en dos motivos: 1) la petición de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la menor Leticia , que la Sentencia fijó en 230 €, a la cuantía de 180 €; y 2) en que se excluyan de los gastos extraordinarios, que deberán abonarse por mitad, los relativos a material escolar, colonias escolares y actividades extraescolares no consensuadas, debiendo limitarse los mismos a los gastos extraordinarios que fueren de imposible previsión al momento actual y que sean necesarios o que gocen del consenso previo de los progenitores. Por otro lado, la demandada pide que la pensión de alimentos se eleve a la suma de 400 €.

En primer término, examinaremos conjuntamente el primer motivo del recurso de apelación del actor con el recurso de la demandada, ya que ambos se refieren a la pretensión de la pensión de alimentos, respecto del cual el actor pide la reducción y la demandada el aumento. Al respecto debe indicarse que en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el Codi de Familia claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente caso, se observa que los ingresos de la demandada, actora en el proceso acumulado, Doña Camino , se han acreditado plenamente por la propia demandada, mientras que el actor ha intentado ocultar parte de sus ingresos. En concreto, la demandada trabaja para la empresa BON PREU, percibiendo una nómina que oscila entre 800 € a 1.100 €, como se infiere de las nóminas de 1.118,22 de octubre de 2009 (doc. 3 de la demanda acumulada), de 885 € de la nómina de noviembre de 2009 (doc. 4 de la citada demanda) y de 954 € de la nómina de diciembre de 2009 (doc. 5 de la demanda acumulada). Ahora bien, pese a esos ingresos, su situación económica es mala, ya que ella y la hija de los litigantes, AINARAC de 5 años de edad, viven en una vivienda arrendada, pagando la demandada una renta mensual de 650 €; además los gastos escolares oscilan entre los 122 €, correspondientes a la educación infantil, y los 132, relativos a los ciclos medio y superior. Por otro lado, en cuanto a los suministros se han acreditado los siguientes gastos: 1) Gas Natural 47,70 € (doc. 9 de la demandada acumulada) y 2) Endesa 78 € (doc. 10 de la demanda acumulada). Estos gastos, sin embargo, son orientativos ya que varían periódicamente y, además, los de electricidad actualmente tienen un carácter mensual, atendiendo a la normativa actualmente vigente. Ahora bien, el problema es que la demandada no ha podido pagar siempre el importe de los suministros, habiéndose acreditado que ha sido requerida en una ocasión por la Compañía de Gas Natural advirtiéndole del corte del suministro (doc. 11 de la citada demanda), así como por la Compañía ENDESA, que en dos ocasiones la ha percibido del corte del suministro eléctrico (documentos 12 y 13 de la citada demanda); y también la compañía de Aguas de Barcelona le ha requerido en una ocasión por el impago del importe del suministro del agua (doc. 14 de la citada demanda). Precisamente, en relación a esta situación económica, en el acto del juicio declaró la prima de Doña Camino quien especificó que "le compra cosas más que darle, ya que así le ayuda".

Por su parte, el actor Don Blas consta que tiene una ayuda estatal por importe de 420 € y que percibió una prestación por desempleo de 912,06 € desde el 29 de noviembre de 2009 al 23 de mayo de 2010. Al respecto debe destacarse que el actor en su demanda mantenía que no tenía otros ingresos. No obstante, se demostró que en su perfil de FACEBOOK el día 25 de agosto de 2010, a las 13,28 horas, el actor escribió "estoy currando y tengo ganas de plegar" (doc. 12 de la demandad acumulada); y que otros días de ese mismo mes también publicó expresiones similares en la que incidía que estaba trabajando en un Hotel, siendo de interés relevante cuatro fotos publicadas por el mismo en su muro, en dos de las cuales se le ve en el interior de la cocina de un Hotel (documentos 12 y 13 de la demanda acumulada) y en las otras dos en una sala del Hotel o en dependencias del Hotel (documentos 15 y 16 de la citada demanda). Estos datos demuestran que el actor, aparte de percibir una o dos ayudas, ejercía su profesión de encofrador en un Hotel. Este hecho lo reconoció el propio actor en el acto del juicio, si bien agregó que hacía pocos días que había dejado el empleo. Ahora bien, en esta segunda instancia se ha aportado información documental de los datos de su vida laboral, acreditándose que el actor trabajó seis meses en el año 2002; posteriormente trabajó en la empresa IBERSERVEIS desde enero de 2003 a junio de 2003 y desde julio de 2003 a octubre de 2003; en la empresa BARBARA PAKYST trabajó durante el período mayo a junio de 2003; en noviembre de 2004 trabajó en la empresa BARCELONAPROJECS; de noviembre de 2004 a enero de 2007 trabajó en la empresa HOSTELERA ST. JUST; de enero de 2007 a junio de 2007 trabajó en BONFORMAIX, SL; de julio de 2007 a agosto de 2007 trabajó en la empresa ESTRICTURAS SAFER,SL; de octubre de 2007 a marzo de 2008 trabajó otra vez en la empresa HOSTELERA ST. JUST; de septiembre de 2007 a septiembre de 2008 trabajó asimismo en la empresa BONFORMAIX, SL; de octubre de 2008 a noviembre de 2008 percibió una prestación por desempleo; en el mes de diciembre de 2008 trabajó en la empresa JIMBUP SERVICIOS, SL. A partir de aquí se inician unos períodos en que se alternan el trabajo durante unos meses y la percepción por desempleo en otros y así sucesivamente hasta Agosto de 2010. En Agosto de 2010 ya se ha indicado que si bien percibía una prestación por desempleo, trabajaba asimismo en el la empresa HOSTELERAS ST. JUST, a la que pertenece el Hotel de las fotos publicadas en FACEBOOK. Aquí el actor reconoce que trabajó desde agosto de 2010 hasta unos días antes del juicio. Posteriormente, de la vida laboral aportada en esta alzada, consta que el actor ha trabajado desde noviembre de 2010 a marzo de 2011 en la empresa COSMEPRINT SL. En cuanto a sus gastos, únicamente se ha acreditado que el actor paga una cantidad de 180 €, en concepto de alimentos de su hijo ALEX, nacido de otra relación, sin que se hayan acreditado otros gastos periódicos, pues el actor vive con sus padres y no paga cantidad alguna en concepto de manutención.

Por otra parte, en cuanto a los gastos de la menor AINARAC, teniendo en cuenta los gastos escolares y los de manutención se calcula que ascienden a 200 €, por lo que es evidente, que sumada esta cantidad a la de alquiler (650 €) y los gastos de suministros periódicos, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230 €), fijada por la Sentencia de instancia, es insuficiente para atender todas las necesidades de la menor. Por lo tanto, la petición del padre de que se reduzca la cuantía a 180 € debe ser rechazada. Ahora bien, tampoco se considera adecuada la cantidad de 400 €, solicitada por la madre, sino que teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, así como la variación laboral, aunque sólo sea temporal, de los empleos del actor, se considera más equitativa la cuantía de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €). En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de la demandada Doña Camino , revocándose parcialmente la Sentencia de 5 de octubre de 2010, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Espluges de Llobregat . Consecuentemente a dicha estimación parcial debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación del actor.

SEGUNDO.- El actor apelante solicita asimismo en su recurso que se excluyan de los gastos extraordinarios, que deberán abonarse por mitad, los relativos a material escolar, colonias escolares y actividades extraescolares no consensuadas, debiendo limitarse los mismos a los gastos extraordinarios que fueren de imposible previsión al momento actual y que sean necesarios o que gocen del consenso previo de los progenitores. Al respecto debe indicarse que en la sentencia de instancia se incluyen como gastos extraordinarios conceptos que constituyen alimentos en sentido amplio, como el material escolar, o actividades extraescolares, como las colonias escolares, por lo que debe modificarse el particular relativo a los gastos extraescolares, atendiendo al criterio reiterado por esta Sala, según el cual los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del actor y modificar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en el sentido expuesto.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente losdos recursos de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 398, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación el recurso de apelación de la demandada Doña Camino , contra la Sentencia de 5 de octubre de 2010, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Espluges de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de aumentar a TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común de ambos litigantes y que se devengará desde la fecha de esta Sentencia.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación del actor Don Blas , interpuesto contra la referida sentencia, y, por lo tanto, SE REVOCA PARCIALMENTE en materia de gastos extraordinarios en el siguiente sentido:

1)SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos. En tal caso no será necesario el previo acuerdo de los progenitores, bastando con la comunicación posterior. Del mismo modo ambos padres deberán pagar la mitad de las actividades extraescolares, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

2) Los gastos de libros y material escolar se incluyen dentro de la pensión de alimentos, mientras que las actividades complementarias, como excursiones, viajes y estancias escolares se consideran gastos extraescolares.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.