Sentencia Civil Nº 737/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 258/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00737/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002208 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 258 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 2 /2010

Órgano Procedencia: J. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.11 de MADRID

De: Alonso

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Contra: Azucena

Procurador: MILAGROS DURET ARGÜELLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid a 11 de noviembre de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2/2010, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Alonso , representado por el Procurador don Juan Antonio Velo Santamaría y defendido por la Letrado doña Carlota O¿Callaghan Rodríguez .

De la otra, como apelada, doña Azucena , representada por la Procuradora doña Milagros Duret Argüello y asistida por el Letrado don Francisco Muñoz Leo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 11 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Gallego Roc debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dª Azucena y D. Alonso , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1º La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

2º Se atribuye a Dª Azucena la guardia y custodia de sus hijos menores, pero ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

3º La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Madrid, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Azucena y a sus hijos.

4º Como régimen de visitas, caso de desacuerdo entre los progenitores y como mínimo, se reconoce el siguiente: tener a sus hijos menores los domingos desde las 12 horas hasta las 20 horas, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo estos periodos los años impares el padre; debiendo realizar las recogidas y entrega de los menores en el domicilio materno a través del familiar o amistad que designen los progenitores de común acuerdo.

5º En concepto de pensión alimenticia D. Alonso abonará a Dª Azucena a partir de la fecha de esta resolución, la suma de 130 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago, o en su defecto, según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Deberá igualmente abonar el 70% de los gastos extraordinarios que se produzcan a sus hijos previa notificación del hecho que lo motiva, resolviendo el juzgado en caso de discrepancia.

6º Cada cónyuge deberá satisfacer por mitad, tal como están obligados, los préstamos que tuvieren suscritos; excepto los impuestos que graven el domicilio conyugal que deberán ser satisfechos por ambos y las cuotas de comunidad cuya obligación recae a cargo de la demandante.

7º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

8º No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firma, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondría por escrito ante este Juzgado en término del quinto día para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de su razón, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alonso , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Azucena escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal mostró, en dicho trámite, su adhesión parcial al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 10 de los corrientes. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, realizando el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el Sr. Alonso , discrepando del criterio decisorio recogido en la Sentencia de instancia y a tenor del final acotamiento efectuado por su dirección Letrada en el acto de la vista del recurso, suplica de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, acuerde la adopción de las siguientes medidas:

-La asignación a dicho progenitor de la custodia de los hijos comunes, con el correspondiente régimen de visitas en favor de la madre.

-Se atribuya a los hijos, en unión del citado litigante, el uso de la vivienda familiar.

-Se sancione una pensión alimenticia, a cargo de la madre, de 50 € por hijo y mes.

-De mantenerse el sistema de custodia sancionado en la resolución apelada, se solicita la reducción de la prestación de alimentos a abonar por don Alonso a 100 € al mes por cada uno de los hijos, e igualmente se limite el derecho de uso sobre la vivienda familiar a un máximo de cinco años.

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano de la común descendiente ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución, y desarrollan los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como las relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados

En el caso que analizamos, tras la práctica en esta segunda instancia de la audiencia de los cónyuges y emitido el preceptivo informe por el Ministerio Fiscal, supliendo así las indebidas omisiones al efecto padecidas durante la tramitación de la litis en la instancia, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia apelada.

Y así, partiendo de la inexistencia de indicadores psicológicos que incapaciten a uno u otro progenitor para asumir la función debatida, según se expone en el informe pericial incorporado a los folios 262 y siguientes de las actuaciones, ha de tenerse en cuenta que, al contrario de lo que argumenta el recurrente, la enfermedad que padece doña Azucena no le incapacita para el desempeño de tal cometido, según expusieron las Peritos adscritas al Juzgado al ratificar su informe en el acto de la vista celebrado en la instancia. Se recoge en el repetido dictamen que, según informan los propios litigantes, ha sido la esposa la principal responsable de los cuidados asistenciales, educativos y sanitarios de los menores, en tanto que don Alonso se ha ocupado en menor medida de atenderlos, y ello, principalmente, a causa de sus horarios laborales, que dificultan tal cometido, no constando que cuente con los apoyos necesarios para un óptimo cuidado de los comunes descendientes. Y ello frente a la alternativa que ofrece la Sra. Azucena , con una plena disponibilidad horaria al respecto y contando con el apoyo de su madre . No consideran las informantes que la actora haya incurrido en negligencia en el ejercicio de la custodia, manifestando además las dos hijas mayores una mayor vinculación afectiva con dicha progenitora. Se aprecia, en la interacción con cada uno de los litigantes, que aquéllas se relacionan con naturalidad y espontaneidad con la madre, en tanto que, con el padre, se muestran tensas. Y se acaba por recomendar, como preferible, el proyecto de custodia materno, que supondría el mínimo cambio posible para los menores.

No podemos, por ello, concluir que la final decisión que, respecto del sistema de guarda, se recoge en la resolución apelada sea contrario al interés prioritario de la prole ni, en definitiva, que, en la actual coyuntura, la alternativa paterna ofrezca mejores condiciones en orden al cuidado, desarrollo y formación de los referidos sujetos infantiles, lo que determina el rechazo del primero, y principal, de los motivos del recurso.

Ello hace decaer igualmente las pretensiones que, legalmente y en el propio planteamiento del recurrente, se encuentran subordinadas al régimen de guarda, cuales las relativas al uso del domicilio familiar, régimen de visitas en favor de la madre y aportación económico-alimenticia a cargo de ésta.

TERCERO.- Previene el artículo 96 del Código Civil que, en defecto de acuerdo de las partes, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Y en cuanto dicho derecho constituye uno de los componentes básicos del más amplio de alimentos, en los términos que recoge el artículo 142 del citado texto legal ("habitación"), obvio es que, en principio y salvo supuestos excepcionales, aquél ha de prolongar su vigencia en tanto los hijos se mantengan en situación de dependencia jurídica o económica de sus progenitores.

Y así lo viene a mantener el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 30 de septiembre de 2011 , exponiendo, con carácter general, un criterio contrario a la limitación temporal del derecho de uso en supuestos como el que nos ocupa.

Por lo cual no podemos acoger en el caso la pretensión al respecto articulada por el recurrente, habida cuenta, a mayor abundamiento, que, de accederse a la misma, los menores podrían quedar en el futuro próximo en situación de desamparo, sin unas perspectivas claras de cubrir, en condiciones de dignidad, sus necesidades cotidianas de alojamiento, no siendo adecuada a su interés prioritario la alternativa que se postula a través del escrito de contestación a la demanda, pues la vivienda de la abuela materna, según se expone en el informe social incorporado a las actuaciones, tan sólo dispone de un dormitorio, careciendo del espacio mínimo necesario para el desarrollo de las tareas escolares de los hijos.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que la Sra. Azucena es beneficiaria de una pensión, por incapacidad permanente absoluta para toda actividad laboral, en cuantía, en referencia al año 2010, de 557,50 € al mes, en catorce pagas al año.

Por su parte don Alonso justifica unos ingresos salariales de 1.071 € netos, igualmente en catorce pagas al año. Tras su salida del domicilio familiar, satisface el mismo sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler y en un piso compartido, abonando, por ello, la suma de 300 €, según refiere su dirección Letrada en el acto de la vista del recurso. Ha de hacer frente, por mitad con su esposa, al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, lo que supone un desembolso de 91 euros al mes, y sufragar otros 100 € para cubrir, en parte, los gastos de la Residencia en que se encuentra internada su madre.

Las dos hijas mayores no tienen especiales gastos escolares, al cursar sus estudios en sendos centros públicos, gozando además de becas para libros. Mónica utiliza el servicio de comedor escolar, abonando tan sólo 25 € al mes, al habérsele concedido una beca por tal concepto. Han de ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Teresa, Mónica y Moisés en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica...), como por su participación en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.

Bajo tales condicionantes, y en cuanto los recursos salariales netos del Sr. Alonso , prorrateados entre los doce meses del año, suponen unos 1.250 €, no podemos, en modo alguno, concluir que el pronunciamiento impugnado, dentro de la estrechez de la economía familiar, vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer también el último de los motivos del recurso.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Alonso contra la Sentencia dictada, en fecha 13 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2/2010, entre dicho litigante y doña Azucena , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de lo acordado por el Órgano a quo sobre la suspensión temporal del régimen de visitas.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe.