Sentencia Civil Nº 737/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1129/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1006 DE 2010
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1129 DE 2012
SENTENCIA Nº 737/13
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga, a 12 de diciembre de 2013.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1006 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella,
seguidos a instancia de Doña Verónica , representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino
Gaspar y defendida por el Letrado Don Francisco Pérez Cañas, contra Don Pedro , representado en el
recurso por la Procuradora Doña Encarnación Fuentes Pérez y defendido por la Letrada Doña Odile Schlensog
Montañés, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número seis de Marbella dictó sentencia de fecha 14 de febrero del 2012 , en el juicio de divorcio nº 1006 de 2010 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Verónica (de soltera Beatriz ) y Pedro , declarando la disolución de su régimen económico matrimonial, y adoptando las siguientes medidas definitivas : Asignación a la madre de la guarda y custodia del hijo menor Pedro , habido por el matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

Fijación de un derecho de comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor consistente en que el Sr. Pedro podrá tener consigo al mismo, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores : dos fines de semana al mes a elección del padre, debiendo comunicar a la madre la elección con al menos diez días de antelación a la fecha seleccionada, y debiendo recoger y restituir al menor en el domicilio materno. Así mismo corresponde a cada progenitor el derecho a estar en compañía de su hijo menor la mitad del periodo vacacional de N avidad , que comprenderá desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y desde este último hasta las 20 horas del día anterior a la entrada al colegio, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años impares y al padre en los años pares. Así mismo, corresponderá al Sr. Pedro el derecho a estar en compañía de su hijo durante: la Semana Santa por completo, debiendo recoger y restituir al menor en el domicilio materno; y durante un mes es Verano , a elección del padre, debiendo comunicar a la madre su elección con al menos un mes de antelación a la fecha seleccionada, debiendo recoger y restituir al menor en el domicilio materno.

c- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, sita en la URBANIZACIÓN000 NUM000 de Marbella, al menor Pedro y a la progenitora custodia Sra. Verónica .

d.- Fijación de la cantidad total de MIL SEISCIENTOS (1.600) mensuales en concepto de alimentos que el Sr. Pedro deberá abonar en favor de su hijo menor Pedro , que serán abonados por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la progenitora custodia designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor, considerando como tales los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada equivalente, así como aquellos gastos imprevistos que sean necesarios por presentarse de manera súbita o inopinada, o bien los gastos consensuados por ambos progenitores, serán abonados, en defecto de acuerdo de ambos cónyuges, por el Sr. Verónica en su integridad.

e.- Desestimando el resto de pedimentos formulados por las partes.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas' (sic.)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día doce de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .-Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra que deje sin efecto la sentencia de instancia declarando la incompetencia de los tribunales españoles para conocer del litigio, o con carácter subsidiario se deje sin efecto las medidas definitivas acordadas por la sentencia, adoptando en su lugar las mismas que fueron aceptadas por las partes en las medidas provisionales. Reitera en cuanto al primer punto los argumentos que ya expusiera, y que le fueron rechazados por la resolución recurrida, en el sentido de que los cónyuges no tenían su residencia habitual en España al tiempo de la demanda, y así lo entiende acreditado por el hecho de que residencia habitual, según el art. 40 del Código Civil , debe entenderse como el lugar donde la persona vive la mayor parte del año, por lo que evidentemente el demandado no es residente en España como se acredita cumplidamente en las actuaciones. En cuanto al fondo impugna los pronunciamientos relativos a la fijación de la pensión a favor del hijo en la suma de 1600 # y la atribución a la actora del uso de la vivienda propiedad privativa de su representado, por entender que es desproporcionada de su cuantía, habiendo aceptado en las medidas provisionales que quedara fijada en mil euros mientras ocupara la vivienda del demandado, no habiendo aportado la contraria ni una sola prueba, ni directa ni indiciaria, que justifique la fijación de la pensión en tan desproporcionada suma.



SEGUNDO.- Rechazada la alegación de falta de jurisdicción internacional del tribunal de Marbella para conocer del asunto al que se refieren estas actuaciones por resolución de 17 en marzo de 2011, según el artículo 66.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra este auto solamente cabe recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de ese presupuesto procesal en la apelación contra la sentencia definitiva, por lo que este primer motivo del recurso constituye propiamente la apelación contra el referido auto de 17 de marzo de 2011. Insiste el demandado en que el precepto de aplicación es el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece como presupuestos de la competencia de los tribunales españoles cualquiera de los siguientes: Primero , que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en España al tiempo de la demanda, Segundo , que el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, y Tercero que ambos cónyuges sean españoles, con independencia de su residencia, siempre que promuevan el proceso de forma consensuada. En ese sentido entiende la parte apelante que el concepto de residencia a efectos civiles es equiparable al concepto de residencia habitual del artículo 40 del Código Civil , donde la persona vive la mayor parte del año, pero que resulta con evidencia que el demandado no era residente en España, como entiende acreditado en los presentes autos por las manifestaciones que aparece hechas por los interesados en el dictamen pericial judicial de 28 de noviembre de 2009, por la copia de acuerdo de divorcio llevado a cabo en el Líbano, en el que se parte de la base de que el domicilio familiar ha estado fijado en aquel país y en el resto de documentos, pasaporte del recurrente, certificado de residencia en Líbano y certificado emitido por la empresa donde trabaja, que acreditan sin lugar a dudas que su domicilio está en el Líbano y al no ser residente habitual en España el tribunal español no es competente para conocer de este divorcio. Estos argumentos expuestos en el escrito de recurso no pueden desvirtuar los recogidos en el auto de 17 de marzo de 2011 por el Juzgado a quo , mucho más contundentes y objetivos, mediante los que la Juez de Primera Instancia establece la competencia de su propio juzgado pues el hijo menor de edad de este matrimonio nació en Marbella, y en esa ciudad se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales en el año 2003 siendo el demandado el titular de la vivienda donde residen en esa ciudad de Marbella, y en la que estaba domiciliada la mujer y el hijo al tiempo de interposición de la demanda de medidas en septiembre de 2008, constando que el apelante fue citado personalmente en el domicilio de Marbella reseñado por la parte actora, formulando en aquel procedimiento declinatoria por falta de jurisdicción por el mismo motivo que se reproduce en este procedimiento. En la documentación aportada en estas actuaciones, se comprueba que la actora es residente comunitaria en España desde el cinco de febrero de 2008, según consta en el certificado del registro de ciudadanos de la Unión Europea, que el menor Pedro cuenta con permiso de residencia en España desde el año 2008 renovado posteriormente y en el que figura como reagrupante el demandado, y que el demandado incluso contaba con permiso de residencia y trabajo en España cuya renovación solicitó en octubre 2008 ante la comisaría de policía; asimismo constaba documentado que la señora Verónica tenía permiso de residencia en el Líbano válido hasta enero de 2009 y que había residido en Líbano hasta su salida del país en el año 2008, consta igualmente que el menor estuvo escolarizada en el Líbano en el curso 2007/2008, pero en la actualidad reside con su madre en España donde está escolarizado. Llama poderosamente la atención a la Sala, que manifestando el demandado que su matrimonio se encuentra disuelto por un tribunal del Líbano, no obstante no se haya opuesto a la demanda por cuestiones de fondo e insiste reiteradamente tanto en las medidas previas como en el procedimiento de divorcio en alegar incompetencia de jurisdicción de los tribunales españoles, cuando sí es cierto lo que alega el matrimonio ha sido disuelto y no podría volver a plantearse una demanda de divorcio, sin embargo el demandado no ha contestado a la demanda y, por supuesto, no ha acreditado que el matrimonio conste como disuelto en Rumanía, país del que es natural la demandante y donde se celebró el matrimonio, habiendo intentado, pero infructuosamente, plantear el exequatur para la convalidación de la sentencia del tribunal de Beirut que le ha sido rechazado por motivos formales.



TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del litigio, obviamente el demandado está conforme con la disolución por el divorcio del matrimonio, centrando su recurso exclusivamente en la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo y la concesión del uso de la vivienda familiar a éste y a la madre guardadora, y respecto a esta cuestión poco tiene que decir la Sala puesto que ha sido el propio demandado el que voluntariamente no ha contestado a la demanda ni ha hecho propuesta alguna que pudiera haber sido objeto de contradicción, que tampoco hace ahora en el recurso porque el hecho de que en las medidas provisionales haya sido aceptada la cantidad de 1000 # mensuales mientras ocupare la vivienda del demandado, no es concluyente dada la propia naturaleza de las medidas provisionales y las definitivas, pues aquellas están previstas únicamente para el tiempo que dura el procedimiento matrimonial, mientras que las segundas tienen una vocación de permanencia sin perjuicio de la posibilidad de modificarlas en un procedimiento a tal efecto, por tanto, pueden ser correctas y adecuadas las medidas que sobre esta misma materia se hayan adoptado de forma provisional, sin que ello sea motivo para que lo tengan que ser en la definitivas, y sin que tenga necesariamente la demandante que correr con la carga de la prueba para justificar la cuantía de la pensión, pues partimos de una situación de posición económicamente holgada por parte del progenitor, quien tendría que acreditar que es desproporcionada, como afirma en su recurso, pues conforme al artículo 217.7 de la ley de Enjuiciamiento Civil tiene a su alcance la posibilidad de acreditar su verdadera situación económica, si realmente entendiera que no puede alcanzar la cantidad fijada de 1600 # mensuales como contribución a los alimentos de su hijo, que hasta el momento de la ruptura matrimonial ha estado en colegios privados de elevado coste y disfrutando de un nivel de vida que hasta ese momento su padre le podía proporcionar. En cuanto al uso y disfrute de la vivienda es el propio precepto de ley, el artículo 96 del Código Civil , el que establece de forma perentoria que, en ausencia de acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar corresponderá cuando existen menores a éstos y al cónyuge con el que convivan, independientemente de quien sea el titular propietario de la vivienda.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Encarnación Fuentes Pérez en nombre y representación de don Pedro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella en el Juicio de Divorcio número 1006 de 2010, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso. Devuélvanse en lo pasa si no lo más fácil sacarlo llevárselo mañana con sacárselo mañana con los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.