Sentencia Civil Nº 737/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 649/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1157/2011

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 649/2014

SENTENCIA Nº 737/2015

Ilmas. Sras.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 1157 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, seguidos a instancia de DOÑA Bibiana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Asís Ibáñez Carrión y defendida por el Letrado Don Matías Fernández Rodríguez, frente a DON Mariano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por la Letrada Doña María Pilar Mateo Crossa; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 , en el Juicio de Divorcio N.º 1157/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio contencioso presentada en nombre de Bibiana , contra su cónyuge Mariano , DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre ambos el día 17 de abril de 2004, con los efectos inherentes al mismo, acordando las siguientes medidas:

1) La patria potestad sobre las hijas menores de edad será compartida por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de la hijas menores se atribuye a la madre.

3) En cuanto al régimen de visitas, cabe fijar un régimen de visitas flexible entre ambos cónyuges, conforme a los pactos y acuerdos que los mismo establezcan, y en defecto de acuerdos entre ellos regirá el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, y las semanas que no le corresponda al padre el fin de semana, se fija como día entre semana, el jueves desde 17:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo recogerlas y reintegrarlas en el domicilio materno. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad, correspondiendo el primer período a la madre y el segundo al padre o viceversa a decisión de ambos. En las vacaciones de verano en defecto de acuerdo sobre los períodos a elegir, corresponderá mes de julio a la madre y mes de agosto al padre, en años pares elegirá la madre el período y en los impares el padre. Vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: Desde las 11:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre y hasta el seis de enero a las 15:00 horas. Semana Santa se divide en dos períodos desde el viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta el jueves Santo a las 11:00 horas y desde aquí hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Semana Blanca se divide, desde el viernes anterior hasta el miércoles y desde aquí al Domingo. En caso de salidas al extranjero deberá ser comunicado previamente entre los progenitores.

4) Se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas menores en la cantidad de 125 euros mensuales, a pagar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u otros índices fijados por Organismos Oficiales. Los gastos extraordinarios de las hijas menores derivados de educación, enfermedad o de cualquier otro tipo, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que estuvo en situación de rebeldía en la instancia, alegando error en la valoración de la prueba, en lo relativo a la capacidad económica del esposo, alegando que la rebeldía no equivale a admisión de hechos conforme al art. 496 LEC , mostrando disconformidad con la medida definitiva establecida de conceder pensión de alimentos a favor de las tres hijas menores del matrimonio en cuantía de 375 euros, que estima desproprocionada y excesiva por cuanto que el mismo carece de empleo y no percibe ingresos, invocando el art. 152 CC , añadiendo que le ha sido concedida la prestación de comedor en la Ciudad de Melilla.

SEGUNDO.-Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La parte apelante, que se mantuvo en rebeldía en la instancia, pretende se reduzca la cuantía de alimentos establecida en la sentencia a favor de las tres hijas del matrimonio menores de edad, fijada para cada una de ellas en la cantidad de 125 euros, inferior a la que se viene estableciendo como mínimo vital, que suele fijarse en la cantidad de 150 euros (o 180 euros), que se viene considerando el mínimo vital o de subsistencia, sin que proceda su reducción ya que a la parte apelante le precluyó la posibilidad de proponer prueba en primera instancia donde se mantuvo en situación de rebeldía procesal, y aunque ésta no suponga admisión de hechos, se ha fijado una cuantía inferior incluso a la que se fija pese a que el padre carece de ingresos, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto que debió acreditarse en la instancia, sin que quepa invocarse ex novo en apelación. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2105 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no habiendo acreditado el apelante en primera instancia, a quien convenía la aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial, que el mismo se encuentra en la situación de absoluta pobreza, y que le era de aplicación el art. 152 CC , y debiendo tenerse en cuenta la edad del apelante, 38 años, y que no consta que esté incapacitado para trabajar, resulta procedente desestimar el recurso, y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Mariano frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, en los autos de Divorcio número 1157/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-